Advogado – Professor de Direito Constitucional
PARECER
- Recurso Extraordinário nº 603.583 - RS:: Exigência da prévia aprovação no exame da OAB para
exercício da advocacia.
O Recorrente, João Antonio
Volante, consulta a respeito da constitucionalidade da exigência da aprovação
no exame da OAB, constante do art. 8º, inciso IV, do Estatuto da Ordem dos
Advogados (Lei nº 8.906/94) e de sua regulamentação em Provimento do Conselho
Federal da OAB, prevista pelo §1º do mesmo artigo.
O
Supremo Tribunal Federal, como não poderia deixar de ser, reconheceu a
existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada nesse
Recurso Extraordinário (10.12.2009):
“EMENTA: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - EXAME DE
ORDEM – LEI Nº 8.906/94 – CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA NA ORIGEM – Possui
repercussão geral a controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 8º, §
1º, da Lei nº 8.906/94 e dos Provimentos nº 81/96 e 109/05 do Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil, no que condicionam o exercício da advocacia a
prévia aprovação no Exame de Ordem.”
Tendo em vista que há mais
de sete anos advogo essa causa, em defesa da liberdade de exercício
profissional dos milhares de bacharéis em direito impedidos de advogar por essa
exigência inconstitucional, que atenta contra direito fundamental consagrado no
inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal, cláusula pétrea, que nem mesmo
uma emenda constitucional poderia abolir, ou poderia ser “tendente a abolir” (Constituição
Federal, art. 60, §4º, IV), ofereço o seguinte
PARECER
SUMÁRIO:
1.
Inconstitucionalidade material do Exame de Ordem; 2. Inconstitucionalidade
formal do Exame de Ordem; 3. O atentado contra os princípios constitucionais;
3.1. O Exame de Ordem atenta contra o princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana; 3.2. O Exame de Ordem atenta contra o princípio constitucional
da igualdade; 3.3. O Exame de Ordem atenta contra o princípio constitucional do
livre exercício das profissões; 3.4. O Exame de Ordem atenta, finalmente,
contra o princípio constitucional do direito à vida; 4. As justificativas da
OAB;
1.
Inconstitucionalidade
material do Exame de Ordem
A Constituição Federal é a
lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. É dela que deriva toda e
qualquer autoridade, até mesmo a da Ordem dos Advogados do Brasil. Somente a
Constituição Federal pode delegar poderes e competências políticas.
A
Constituição Federal consagra, no inciso XIII do art. 5º (cláusula pétrea), a
liberdade de exercício profissional, que somente pode ser limitada por uma lei, que poderá exigir determinadas
qualificações profissionais. Em diversos outros dispositivos, a Constituição
Federal dispõe que a função de qualificar
para o trabalho compete às instituições de ensino e que a avaliação e a fiscalização
do ensino competem ao Estado, e não, evidentemente, à Ordem dos Advogados. De
acordo com o art. 205 da Constituição Federal, a educação tem como uma de suas
finalidades a qualificação para o trabalho. O ensino é livre à iniciativa
privada e cabem ao Poder Público a autorização
para a abertura e o funcionamento dos cursos e a avaliação de sua qualidade. A Constituição Federal assim o
determina.
Portanto, os bacharéis em
direito – bem como os bacharéis de todas as outras áreas, como os médicos, os
engenheiros, os economistas, os administradores, etc. - são qualificados para o exercício da
advocacia e tem essa qualificação certificada, de acordo com a legislação
vigente, pelo reitor de cada universidade, através de um diploma. Aos Conselhos
Profissionais, como o CRM, o CREA, a OAB, e outros, caberá apenas a
fiscalização do exercício profissional.
Nos termos do art. 43, II,
da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), a educação superior
tem por finalidade: “II - formar diplomados
nas diferentes áreas de conhecimento, aptos
para a inserção em setores profissionais e para a participação no
desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua.”
(grifamos)
Essa
aptidão para o exercício profissional será atestada, evidentemente, por um
diploma da instituição de ensino superior: “Os diplomas de cursos superiores
reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da
formação recebida por seu titular.” (Lei nº
9.394/96, art. 48)
No entanto, apenas para os
bacharéis em direito, esse diploma não tem hoje qualquer validade, porque o
exercício da advocacia ainda dependerá da aprovação no exame da OAB!!
Evidentemente, em face das
disposições constitucionais que regem a educação brasileira, depois de
diplomado por uma instituição de ensino superior, devidamente autorizada e
fiscalizada pelo MEC, o bacharel em direito já se encontra juridicamente apto
ao exercício da advocacia, cabendo à Ordem dos Advogados, apenas, a
fiscalização do exercício profissional, e não a suposta avaliação da
qualificação profissional desse bacharel em direito.
Nenhuma outra instituição
tem competência para qualificar os bacharéis ao exercício de suas profissões,
nem mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil. Por expressa delegação do Estado
brasileiro (art. 207 da Constituição Federal de 1.988 e Lei 9.394/96, art. 53,
VI), somente os cursos jurídicos detêm a prerrogativa legal de outorgar ao
aluno o diploma de Bacharel em Direito, que certifica a sua qualificação para o exercício da
advocacia.
O Exame da OAB é,
portanto, materialmente inconstitucional, e deve ser fulminado pela nossa jurisdição
constitucional, que atuando como instrumento de
concreção da Lei Fundamental deve objetivar a realização efetiva do regime
democrático e o respeito aos direitos fundamentais e à cidadania, sob a
inspiração dos princípios da legalidade, da democracia, da liberdade, da
igualdade e da Justiça Social.
2.
Inconstitucionalidade
formal do Exame de Ordem
A Lei nº 8.906/94
(Estatuto da Ordem), em seu art. 8º, exigiu, para a inscrição do bacharel na
Ordem dos Advogados, a aprovação em
Exame de Ordem. Disse, ainda, no §1º desse artigo, que o Exame de Ordem
seria regulamentado pelo Conselho
Federal da OAB. Esses dispositivos são inconstitucionais, tanto formal como
materialmente.
Materialmente,
conforme exposto no item anterior, porque a Ordem dos Advogados não tem
competência para qualificar o profissional para o exercício da advocacia, ou
para avaliar o diploma de uma instituição de ensino superior.
Formalmente,
porque as leis, no Brasil, devem ser regulamentadas pelo Chefe do Executivo, e
nunca por um Provimento do Conselho Federal da OAB. Tratando-se de lei federal,
o Poder Regulamentar é privativo do Presidente da República, nos termos do art.
84, IV, da Constituição Federal.
Assim, conforme
previsto pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XIII, somente a Lei poderia estabelecer as
qualificações necessárias ao exercício profissional, e nunca um Provimento do
Conselho Federal da OAB, e essas qualificações já existem, para os bacharéis em
direito, bem como para todas as outras áreas profissionais, exatamente aquelas
que se consubstanciam pela aprovação em um curso superior, devidamente certificada
pelo diploma da instituição de ensino superior, registrado pelo MEC.
O
Conselho Federal da OAB não tem competência para regulamentar as leis, como
pode ser observado pela simples leitura do art. 84, IV, da Constituição
Federal. De acordo com esse dispositivo, compete privativamente ao Presidente
da República regulamentar as leis,
para a sua fiel execução.
Assim, a
Lei nº 8.906/94 é também inconstitucional, neste ponto, porque não poderia
atribuir ao Conselho Federal da OAB a competência para regulamentar o Exame de
Ordem. Conseqüentemente, o Provimento nº 109/2.005, do Conselho Federal da OAB,
que aliás já foi substituído pelo Provimento nº 136/2009, é também
inconstitucional. Trata-se, no caso, especificamente, de uma inconstitucionalidade formal, porque
não compete ao Conselho Federal da OAB o poder de regulamentar as leis
federais. Ressalte-se, uma vez mais, que essa inconstitucionalidade, que
prejudica os bacharéis reprovados no exame de ordem, atinge direito
fundamental, constante do “catálogo” imutável (cláusula pétrea) do art. 5º da
Constituição Federal, com fundamento, tão-somente, em um Provimento (ato administrativo), editado pelo Conselho Federal da
OAB. Como se sabe, nem mesmo uma Emenda Constitucional poderia ser tendente a abolir uma cláusula pétrea
(Constituição Federal, art. 60, §4º).
A
respeito desta questão, no meu entendimento, equivocou-se, data vênia, o
Parecer da Procuradoria Geral da República, ao fazer a distinção entre reserva
de lei e reserva de norma, respaldada, aliás, em jurisprudência de nossa
Excelsa Corte.
Data máxima
vênia, não acho possível aceitar essa interpretação, porque ela iria esvaziar
completamente o poder regulamentar privativo
do Presidente da República, que o art. 84 da Constituição Federal considera
indelegável a quem quer que seja – vide o parágrafo único desse artigo.
Ora, se nem o
próprio Presidente da República poderia delegar aos seus Ministros, por
exemplo, o poder de “baixar decretos e regulamentos” para a fiel execução da
lei, como seria possível, então, que uma Lei transferisse esse poder
regulamentar ao Conselho Federal da OAB, que nem ao menos pertence ao poder
público??
Ressalte-se
que, nesta hipótese, do Exame de Ordem, esse Poder Regulamentar, atribuído ao
Conselho Federal da OAB, consubstanciou-se em verdadeira “carta branca”, para que este decida, arbitrariamente, quais
os percentuais de reprovação que deverão ser alcançados pelo Exame.
Talvez o Dr.
Rodrigo, que elaborou o referido Parecer, tenha sido influenciado, também, em
sua conclusão referente à inexistência da inconstitucionalidade formal, pela
nova doutrina da “deslegalização”, que “consiste
em uma lei rebaixar hierarquicamente determinada matéria para que ela possa vir
a ser tratada por regulamento. Como todo instituto importado do Direito
alienígena, é necessário fazer algumas adaptações para compatibilizá-lo com o
nosso ordenamento. E, como toda novidade, surgem várias vozes contrárias,
argumentando no sentido de sua inconstitucionalidade.”
(Fonte: A deslegalização no poder normativo das
agências reguladoras, disponível na internet em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6961)
Essa doutrina,
portanto, não é aceita pacificamente entre nós, e, mesmo assim, ela se refere a
uma forma de ampliar o poder normativo do Executivo e das Agências Reguladoras.
Nunca, de forma alguma, poderia justificar a atribuição, ao Conselho Federal da
OAB, de qualquer competência normativa, mesmo porque a OAB não é autarquia, nem
tem qualquer vínculo com o Estado, como já decidiu o próprio Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADIN nº 3026-DF:
“...A OAB não é uma
entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes
no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se
inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para
pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas
"agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração
Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer
das suas partes está vinculada.”
De qualquer
maneira, mesmo que não existisse a inconstitucionalidade formal, bastaria a inconstitucionalidade
material para derrubar o Exame da OAB e, principalmente, o atentado contra os
princípios constitucionais, a exemplo do princípio da igualdade, que ninguém,
em sã consciência, poderia negar, a não ser que tenha o seu entendimento
obnubilado pela ganância e pelos interesses pessoais ou corporativos. Afinal de
contas, o Exame existe apenas para os bacharéis em Direito, sem qualquer
razoabilidade, o que obviamente vulnera o princípio da igualdade.
3.
O atentado
contra os princípios constitucionais
Além da
inconstitucionalidade material e da inconstitucionalidade formal, o Exame de
Ordem vulnera, ainda, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana, da igualdade, do livre exercício das profissões e do próprio direito à
vida.
Nunca é demais recordar a
importância do respeito aos princípios constitucionais:
“Princípio, já averbamos
alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o conhecimento dos princípios
que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário,
que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um Princípio é muito mais
grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque
representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua
estrutura mestra.” (Fonte: Mello, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio
da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000)
3.1. O Exame de Ordem
atenta contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana, ao impedir o exercício da advocacia e o direito de trabalhar, aos
bacharéis qualificados pelas instituições de ensino fiscalizadas pelo Estado,
ferindo assim o disposto nos incisos III e IV do art. 1° da Constituição
Federal, que consagram como fundamentos da República Federativa do Brasil a
dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa.
3.2. O Exame de Ordem atenta contra o princípio
constitucional da igualdade, porque qualquer bacharel, no Brasil – exceto,
naturalmente, o bacharel em Direito -, pode exercer a sua profissão (médicos,
engenheiros, administradores, etc.), bastando para isso solicitar a inscrição
no conselho correspondente. O bacharel em Direito é o único que, depois de
diplomado, ainda está sujeito a um Exame de Ordem. Evidentemente, as funções
desempenhadas pelo advogado são muito importantes, como costumam afirmar os
dirigentes da OAB, porque o advogado defende a liberdade e o patrimônio de seus
clientes. No entanto, apenas para exemplificar, ao médico compete salvar vidas,
enquanto que o engenheiro incompetente poderia causar um enorme desastre, como
a queda de um prédio, com a perda, também, de inúmeras vidas e de bens
patrimoniais. Mesmo assim, não existe um exame similar ao Exame de Ordem para
médicos, nem para engenheiros. O Exame de Ordem da OAB viola, portanto, o
princípio constitucional da igualdade, porque atinge apenas os bacharéis em
Direito, sem que para isso exista qualquer justificativa, ou qualquer
razoabilidade.
Ressalte-se, ainda,
que o próprio Congresso Nacional, que aprovou o Estatuto da OAB, prevendo a
realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em Direito, tipificou
como crime o exercício ilegal da profissão de médico, dentista ou farmacêutico
(Código Penal, art. 282), mas considerou uma simples contravenção penal o
exercício ilegal de qualquer outra profissão regulamentada, inclusive a
advocacia (Lei das Contravenções Penais, art. 47). Reconheceu, portanto,
indiretamente, para o exercício da medicina por alguém inabilitado, a maior
possibilidade de dano ao interesse público, mas autorizou, apesar disso, a
realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em Direito, aprovando o anteprojeto
do Estatuto da Ordem dos Advogados, elaborado pela própria OAB. Nunca é demais
lembrar que, antes da elaboração desse anteprojeto, o Congresso Nacional já
havia aprovado um projeto de lei que pretendia criar o exame de ordem, mas esse
projeto foi vetado pelo Presidente Collor, que dois meses depois foi denunciado
pela OAB ao Congresso Nacional, para o início do processo de impeachment.
3.3. O Exame de Ordem
atenta contra o princípio constitucional do livre exercício das profissões, consagrado no art.
5º, XIII, verbis: “é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer.” De acordo com esse dispositivo, o profissional já
qualificado, pelas instituições de ensino superior, não poderia ser obrigado a
submeter-se ao Exame de Ordem da OAB, como condição para a inscrição no
Conselho e para o exercício da advocacia. O texto constitucional, ressalte-se,
utiliza a expressão qualificações
profissionais que a lei estabelecer e não exames estabelecidos em lei. A qualificação profissional, como já
foi dito, é feita pelas instituições de ensino jurídico, reconhecidas e
fiscalizadas pelo Poder Público. De acordo com o art. 43 da Lei de Diretrizes
de Bases da Educação (Lei 9.394/96), a educação superior tem a finalidade de
formar “diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais”. Ressalte-se,
ainda, uma vez mais, que o art. 48 dessa mesma Lei dispõe que “Os diplomas de
cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional
como prova da formação recebida por seu titular”. Não resta dúvida, assim, de
que os bacharéis em Direito não poderiam ser impedidos de exercer a sua
profissão, em decorrência da exigência inconstitucional da OAB. O Exame de
Ordem, que pretende avaliar as qualificações profissionais dos bacharéis em
Direito, é inconstitucional, portanto, porque invade a competência da
Universidade, para qualificar, e a
do Estado, através do MEC, para avaliar.
3.4. O Exame de Ordem
atenta, finalmente, contra o princípio constitucional do direito à vida, porque esse
direito não se refere, apenas, à possibilidade de continuar vivo, mas também à
necessidade de prover a própria subsistência, através do exercício de sua
profissão, para a qual o bacharel se qualificou, durante cinco anos, em um
curso superior, autorizado, fiscalizado e avaliado pelo Estado. Assim, o Exame
de Ordem, ao atentar contra a liberdade de exercício profissional, atenta,
também, contra o próprio direito à vida, do bacharel em Direito.
4. As justificativas da OAB
Demonstrada, assim, sobejamente, a
inconstitucionalidade do Exame de Ordem, formal e material, além do evidente
atentado contra os referidos princípios constitucionais, não se entende por que
os atuais dirigentes da OAB, que nos termos do art. 44 de seu Estatuto (Lei
8.906/94), tem a missão de defender a Constituição e a ordem jurídica do Estado
Democrático de Direito, continuam defendendo, ao contrário, intransigentemente,
o Exame de Ordem, como necessário e indispensável, para a avaliação da
capacidade profissional de todos os bacharéis em Direito.
Em suas manifestações, até esta
data, os dirigentes da OAB não têm conseguido justificar, juridicamente, - e
nem seria possível - a existência do Exame de Ordem. Dizem eles, apenas,
essencialmente, que: (a) ocorreu uma enorme proliferação de cursos jurídicos,
no Brasil, o que é a mais absoluta verdade; (b) o ensino jurídico, em muitos
casos, é extremamente deficiente, o que também é verdade; (c) a OAB tem
competência para avaliar os cursos jurídicos, o que é falso, porque a avaliação
da qualidade do ensino compete ao Poder Público, nos termos do art. 209, II, da
Constituição Federal; (d) a OAB tem a obrigação de afastar os maus
profissionais, o que também é verdade, mas apenas na fiscalização do exercício
da advocacia, o que envolverá também as questões éticas, ou seja, a deontologia
profissional.
Portanto, se
o MEC não fiscaliza corretamente os cursos superiores, como costumam alegar os
dirigentes da OAB, isso não justifica,
juridicamente, a transferência de sua competência para a OAB, através do
Exame de Ordem e, também, através do veto à abertura de novos cursos jurídicos,
e isso é tão evidente que dispensa qualquer tipo de comprovação.
Afinal de
contas, os dirigentes da OAB não aceitariam que algum outro órgão pudesse
fiscalizar o exercício profissional dos advogados, alegando que a OAB não está
desempenhando corretamente as suas atribuições.
Da mesma forma, é evidente, também, que as atribuições do Judiciário não
poderiam ser desempenhadas por um outro poder, ou pela própria OAB, para que se
pudesse evitar a procrastinação dos feitos. O absurdo é tão gritante, que custa
crer que os dirigentes da OAB, até esta data, ainda afirmem que o Exame de
Ordem é indispensável, porque o MEC não fiscaliza corretamente os cursos
jurídicos.
Outra alegação que costuma
ser feita, pelos defensores do Exame de Ordem, é a de que os cursos jurídicos “formam bacharéis e que o Exame de Ordem
forma advogados”. No entanto, essa afirmação não tem cabimento, também,
porque, de acordo com os diversos dispositivos constitucionais, e os da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação, já citados, é evidente que a qualificação para
o trabalho, em qualquer área, decorre da formação profissional, adquirida
através do ensino, em uma instituição de nível superior, e que somente o ensino
qualifica para o trabalho, e não o Exame de Ordem da OAB. A ela, cabe apenas a
fiscalização do exercício profissional, e não a seleção dos bacharéis formados
em nossos cursos jurídicos.
Na mesma linha da alegação
anterior, há quem afirme, também, que o Exame de Ordem é um concurso público,
tendo em vista que o advogado exerce “função pública”, sendo indispensável à
administração da Justiça, nos termos da Constituição. Nada mais falso,
evidentemente, porque o advogado exerce uma profissão liberal e a exigência de
um concurso público somente teria cabimento quando se tratasse do provimento de
cargos ou empregos públicos. Assim, se o Exame de Ordem fosse um concurso
público, o bacharel em Direito, uma vez aprovado pela OAB, nesse exame,
passaria a exercer um cargo público, ou um emprego público, remunerado pelos
cofres públicos. Afinal, é para isso que servem os concursos públicos.
Há quem diga, finalmente,
que ainda não houve uma decisão judicial declarando a inconstitucionalidade do
Exame de Ordem e que, por esse motivo, ele é válido e constitucional. Esse é
outro argumento absurdo, porque a propositura da ação não tem nada a ver com o
debate jurídico. Mesmo que o Supremo Tribunal Federal, por pressão dos
dirigentes da OAB, talvez, decidisse que o Exame de Ordem é constitucional,
poderíamos continuar discutindo o assunto e dizendo que esse Exame é
inconstitucional. Felizmente, a opinião doutrinária, neste país, ainda é livre.
Ainda não inventaram, para isso, uma súmula vinculante, que possa nos impedir
de pensar e de manifestar a nossa opinião.
A Ordem dos Advogados,
tendo natureza pública, precisa ser transparente, em sua atuação, e precisa
responder, honestamente, às críticas que recebe, tentando, ao menos, justificar
juridicamente o seu Exame de Ordem. É o mínimo, que dela se pode esperar. É
impossível, mesmo para a Ordem dos Advogados, impor, arbitrariamente, as suas
decisões, prejudicando milhares de advogados, de bacharéis, ou a própria
sociedade, sem que para isso exista plausível fundamentação jurídica.
A Ordem, que sempre foi um
baluarte em defesa da democracia, não pode ser titular de um poder absoluto,
que não admita qualquer necessidade de justificação e que não aceite qualquer
controle. Se a Ordem não for capaz de justificar juridicamente as suas decisões
e o seu Exame de Ordem, ela perderá, cada vez mais, a sua credibilidade e a sua
razão de ser, mesmo que a mídia a auxilie, de maneira extremamente eficaz,
divulgando as suas manifestações e impedindo a divulgação das críticas.
Se os dirigentes da OAB
não forem capazes de justificar juridicamente o Exame de Ordem, contestando,
uma a uma, as razões acima enumeradas, deveriam, evidentemente, mudar de
opinião, reconhecer a sua inconstitucionalidade e cessar esse atentado contra a
liberdade de exercício profissional da Advocacia. Dessa maneira, estariam
cumprindo a disposição do art. 44 de nosso Estatuto, já referida, porque
incumbe à OAB a defesa da Constituição. O próprio advogado, em seu juramento
(art. 20 do Regulamento Geral da Advocacia e da OAB, de 16.11.94), promete defender a Constituição.
Ressalte-se, ainda, que a
insistência na defesa do Exame de Ordem, apesar de sua inconstitucionalidade,
não se coaduna com as disposições do art. 2º de nosso Código de Ética, que foi
instituído pelo próprio Conselho Federal da OAB e que reconheceu, em seu
prêambulo, como um de seus princípios básicos, que o advogado deve lutar pelo
cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com que esta seja
interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se
dirige e às exigências do bem comum; ser fiel à verdade para poder servir à
Justiça como um de seus elementos essenciais, etc.
Aliás, é o próprio Código
de Ética e Disciplina da OAB, em seu art. 29, que desmente os defensores do
exame de ordem:
“Títulos ou qualificações
profissionais são os relativos à profissão de advogado, conferidos por
universidades ou instituições de ensino superior, reconhecidas.”
Portanto, não é verdade o
que afirmam os defensores do Exame de Ordem. As Faculdades são de Direito e
formam bacharéis, mas são de Advocacia, evidentemente. A profissão liberal do
bacharel em Direito é a Advocacia. Os dirigentes da OAB não podem afirmar que o
Exame de Ordem tem um caráter de qualificação profissional. O próprio Código de
Ética os desmente. Ou será que a OAB é uma Universidade ou uma instituição de
ensino superior? Será que as Escolas Superiores da Advocacia da OAB são
instituições de ensino superior?
Não seria melhor, assim,
fechar todas as Faculdades de Direito, públicas e privadas, e deixar que a OAB
se encarregue de formar os futuros advogados?
O que não
é possível é a prevalência dessa absurda inconstitucionalidade. O diploma do
bacharel em Direito, obtido após cinco anos de estudos em uma instituição de
ensino superior, autorizada e fiscalizada pelo MEC, não serve para nada. O bacharel em Direito
tem que ser qualificado pela OAB, através do Exame de Ordem. E o Exame de Ordem
reprova 90% dos bacharéis inscritos.
Muitos
professores de Direito, que lecionam nessas instituições, e muitos dirigentes
dos Cursos de Direito, são conselheiros da OAB. Como é possível que esses
professores de Direito, os Diretores de Faculdades de Direito e até mesmo
Reitores de instituições renomadas defendam o Exame da OAB como necessário para comprovar se os bacharéis em Direito estão
tecnicamente qualificados para o exercício da Advocacia?
Na
verdade, todos eles, acometidos dessa síndrome de dupla personalidade, estão apenas dizendo à sociedade brasileira, e
às famílias dos bacharéis em Direito, que 40% de seus alunos – em alguns casos,
até 90% ou mais – são analfabetos, despreparados e completamente incapazes de
exercer a advocacia.
E que
eles, os Professores, os Diretores, os Coordenadores, os Reitores, os donos de
Faculdades, os empresários da educação, que aprovaram esses bacharéis e que
lhes entregaram os seus diplomas, devidamente registrados pelo MEC, não tem
nada a ver com isso. A culpa é toda dos bacharéis, que só queriam saber de
pagar as suas mensalidades e que não queriam estudar.
Seria
hilário, realmente, se não fosse tão trágico, porque são milhões de pessoas que
gastam o que não podem, e até mesmo se endividam, para pagar essas
mensalidades, e depois ficam impedidas de trabalhar.
A Ordem dos Advogados
deveria, portanto, defender a Constituição, intransigentemente, sempre, mesmo
que para isso fosse preciso sacrificar, eventualmente, alguns interesses
corporativos. Em nenhuma hipótese, poderiam os dirigentes da Ordem dos Advogados
elaborar anteprojetos de lei que contrariam a Constituição Federal, ou
defender, no Legislativo e no Judiciário, interesses corporativos, em
detrimento do respeito devido à Constituição Federal.
Mesmo que fosse
constitucional o Exame de Ordem, ele não
poderia ser aplicado sem a necessária TRANSPARÊNCIA e sem qualquer controle
externo. Não se sabe, até hoje, quais são os critérios adotados, se é que
eles existem, e a Ordem já conseguiu unificar esse exame, nacionalmente, com
certeza para evitar as enormes disparidades que têm ocorrido, com reprovações
maciças em alguns Estados e altos índices de aprovação, em outros. Para não
falar sobre as inúmeras denúncias, que resultaram em investigações da Polícia
Federal.
Chega a
ser ridículo que a Ordem dos Advogados fiscalize todo e qualquer concurso
jurídico; que ela participe, com dois advogados, por ela própria escolhidos, do
Conselho Nacional de Justiça, que controla a magistratura; que, da mesma forma,
ela participe do Conselho Nacional do Ministério Público, que controla os
membros do “parquet”; que ela indique advogados para o quinto constitucional,
nos tribunais brasileiros; e, no entanto, ninguém possa controlar o seu Exame
de Ordem, que é capaz de afastar, anualmente, do exercício da Advocacia, cerca
de 80.000 bacharéis, que concluíram o seu curso jurídico em instituições
reconhecidas e credenciadas pelo Poder Público, pelo Estado brasileiro, através
do MEC.
Aliás,
por mais absurdo que possa parecer, de acordo com o art. 3º do Provimento nº
109/2.005, as Comissões do Exame de Ordem, das diversas seccionais da OAB,
podem ser integradas por advogados que nunca tiveram qualquer experiência
didática. Esse dispositivo, que dispensa comentários, exige que os membros
dessas Comissões, que avaliam todos os bacharéis em Direito formados no Brasil,
e que impedem o exercício da Advocacia pelos candidatos reprovados, ou seja,
mais de 80% do total, tenham cinco anos de inscrição na OAB e,
preferencialmente – preferencialmente,
apenas -, experiência didática.
7.
Considerações finais.
O Exame
de Ordem é inconstitucional. Fere o princípio constitucional da isonomia,
porque se aplica apenas aos bacharéis em Direito. Não se aplica às outras
áreas, e não se aplica, também, aos advogados já inscritos na OAB, que em sua
imensa maioria nunca fizeram esse exame. Restringe, sem qualquer razoabilidade,
a liberdade de exercício profissional dos bacharéis em Direito, cláusula pétrea
consagrada em nossa Constituição, deixando ao livre arbítrio de um Conselho
Profissional a determinação do percentual de bacharéis em Direito que devem ser
aprovados nesse Exame.
Em suma: o
Exame de Ordem é inconstitucional, porque contraria as disposições dos arts.
1º, II, III e IV, 3º, I, II, III e IV, 5º, II, XIII, 84, IV, 170, 193, 205,
207, 209, II e 214, IV e V, todos da Constituição Federal. Além disso, conflita
com o disposto no art. 44, I da própria Lei da Advocacia (Lei n° 8.906/94). E,
finalmente, descumpre, também, disposições contidas na Lei de Diretrizes e
Bases da Educação (Lei n° 9.394/96), em especial, as constantes dos arts. 1º,
2º, 43, I e II, 48 e 53, VI.
Não resta dúvida de que o
ensino, no Brasil, é deficiente, e de que existe uma verdadeira proliferação de
cursos jurídicos – e de tantos outros – sem o mínimo de condições para a
formação de bons profissionais.
No entanto, isso não
autoriza a OAB a fiscalizar os cursos universitários, nem a fazer um exame,
para supostamente avaliar os bacharéis, e para impedir o exercício profissional
dos candidatos reprovados.
Em substituição ao Exame
da OAB, poderia ser adotado um Exame, pelo MEC, em todas as áreas, e não apenas
nos Cursos de Direito, como condição para que o acadêmico fosse diplomado.
Seria um Exame de Estado, nos moldes do que existe, por exemplo, na Itália, e
que não seria inconstitucional, como o Exame da OAB.
Não cabe
à OAB aferir os conhecimentos jurídicos dos bacharéis. Isso é função exclusiva
das universidades, que deveriam ser fiscalizadas, com todo o rigor, pelo MEC,
para que não se pudesse dizer, depois de concluído o curso, que a formação dos
bacharéis é deficiente.
Ressalte-se,
mais uma vez, que não se pretende defender, aqui, a proliferação desordenada de
cursos jurídicos de baixa qualidade, mas não resta dúvida de que a Constituição
e a lei atribuíram ao Estado, através do MEC, a fiscalização e a avaliação da
qualidade desses cursos, e não à OAB, ou a qualquer outra corporação
profissional.
O Exame
de Ordem não é capaz de avaliar se os candidatos têm, realmente, condições de
exercer a advocacia, o que envolve uma série de fatores, e não, apenas, o
conhecimento da legislação, que é cobrado, preferencialmente, em provas mal
elaboradas, que costumam privilegiar a capacidade de memorização, em vez do
entendimento, da crítica e da síntese. Observa-se, também, que, na segunda
etapa, costumam ser cobradas questões práticas, tão específicas e raras, que
inúmeros advogados militantes, com largo tirocínio, seriam incapazes de
resolvê-las, no período da prova e sem o acesso a qualquer material de
consulta.
Além
disso, a correção das provas - que não admite qualquer fiscalização externa,
como também não existe a fiscalização, em sua elaboração -, deixa margem a um
alto grau de subjetividade, o que permite a prática de inúmeras injustiças,
reprovando os mais competentes e aprovando os incapazes, ou aqueles que se
presume que seriam incapazes, para o exercício da Advocacia.
O Exame
de Ordem tem sido usado, pela OAB, como instrumento para aumentar o seu poder e
para impedir o ingresso de novos advogados no mercado de trabalho, que se alega
já estar saturado.
Nenhum conselho de
fiscalização profissional poderia pretender restringir o direito ao trabalho
dos novos bacharéis, sob a alegação de que o mercado já está saturado. Esse é
um outro problema, que não pode ser resolvido dessa maneira, por um motivo
muito simples, de estatura constitucional, o de que todos são iguais perante a
lei. Não se pode restringir o exercício profissional dos novos advogados, para
resguardar o mercado de trabalho dos advogados antigos.
Os direitos do povo são
mais importantes do que os lucros dos legisladores, dos governantes, dos
políticos, dos juízes e dos advogados. São mais importantes, também, do que
qualquer interesse corporativo. O Governo, as Casas Legislativas, os Tribunais
e a própria Ordem dos Advogados do Brasil existem, na verdade, apenas para
servir o povo, e não para atender aos interesses egoístas de qualquer minoria
privilegiada. Ou, pelo menos, assim deveria ser, se a Constituição fosse
respeitada.
Tomara que o Supremo Tribunal
Federal saiba resistir às pressões espúrias dos dirigentes da OAB e possa
atuar, realmente, como guardião da Constituição. Não é possível dizer,
simplesmente, que o Exame da OAB é necessário, devido à proliferação de cursos
jurídicos de baixa qualidade, se ele atenta contra uma cláusula pétrea de nossa
Constituição.
O Supremo deverá julgar a
questão juridicamente, e não de acordo com outros interesses, ou com “razões de
Estado”.
“Razão de Estado,
interesse supremo, como quer que te chames, prevaricação judiciária, não
escaparás ao ferrete de Pilatos! O bom ladrão salvou-se. Mas não há salvação
para o juiz covarde". (Ruy Barbosa)