CARLA ROSANI RUAS LACERDA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A PROFISSÃO DO BACHAREL EM DIREITO E A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DA OAB

 

 

 

 

 

 

Monografia apresentada à disciplina de Orientação Monográfica II do Curso de Direito, da Faculdade Estácio de Sá de Vitória, como requisito final de nota.

 

Orientador: Mestre Daniel F. Donadello

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

VITÓRIA

2011

 

RESUMO

A presente pesquisa tem por objetivo analisar a possível inconstitucionalidade existente na aplicação do exame para aferição de conhecimento imposto pela Lei 8.906/94, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil- OAB, aos Bacharéis em Direito como único requisito  para inserção no mercado de trabalho. Para tanto, será primeiro recontada a historia da advocacia no Brasil, do período colonial até a atualidade. Em seguida, será analisada a profissão do Bacharel em Direito diante da legislação atual e por fim, a ilegalidade do exame à luz da Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Exame, Lei 8.906/94, inconstitucionalidade, inserção no mercado de trabalho, Bacharel em Direito, Ordem dos Advogados do Brasil.

 


ABSTRACT

This research  intends to analyze the possible unconstitutionality existent in the applyment  of exam to equalize the knowledge forced by  8.906/94’ Law, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil-OAB, for  Lawyer Bachelors  as unique  requisite for them inception in the management market. To this, first will be recounted the history about Brasil’s Lawyer, from colonial period of Brazil until actual moment. After will be analyzed the Lawyer Brazil profession before the actual legislation and the end, the illegality of the exam in front of Constituição Federal do Brasil  of 1988

Keywords: Exam, 8.906/94’Law, unconstitutionality, inception in the management market, Lawyer  Bachelors  , Ordem dos Advogados do Brasil.

 


SUMÁRIO

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO.. 9

1. DA HISTÓRIA DA ADVOCACIA NO BRASIL.. 11

1.1. DA ADVOCACIA NO BRASIL COLÔNIA.. 12

1.2.DOS BACHARÉIS EM DIREITO NO BRASIL IMPÉRIO.. 16

1.3. DO INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS À CRIAÇÃO DA OAB.. 22

1.3.1 Da criação do estatuto da OAB.. 23

1.3.2. Da democratização dos cursos superiores de Direito no Brasil 24

2. DA PROFISSÃO DO BACHAREL EM DIREITO COMO ADVOGADO E A LEGISLAÇAO ATUAL   29

2.1 DA CAPACITAÇÃO DO BACHAREL EM DIREITO.. 30

2.2 DA PROFISSÃO DO BACHAREL EM DIREITO COMO ADVOGADO.. 33

3. DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.. 37

3.1 DA EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.. 39

3.2.DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO EXAME.. 43

3.2.1. Do artigo 8º, IV, §1º da Lei 8.906/94. 44

3.2.2. Dos artigos 44, I e II e 58, VI 50

3.3. DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.. 52

3.3.1 Dos princípios ofendidos. 53

4 CONCLUSÃO.. 56

REFERÊNCIAS.. 59

 

 


INTRODUÇÃO

“Em algum ponto perdido deste universo, cujo clarão se estende a inúmeros sistemas solares, houve, uma vez, um astro sobre o qual animais inteligentes inventaram o conhecimento. Foi o instante da maior mentira e da suprema arrogância da historia universal”. Nietzsche[1]

Por toda a história da humanidade, a apropriação do conhecimento pelo homem sempre foi usada para fins que não os do bem comum, ou seja, sempre foi apossado por alguns setores como objeto de poder e dominação. Será esta a justificativa desenvolvida nesta pesquisa para a inconstitucionalidade da aplicação do exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) aos Bacharéis em Direito, como aferição de conhecimento, e por conseqüência, para o ingresso no mercado de trabalho. 

O momento atual do Brasil é formado de acalorados debates e grandes movimentos em torno da matéria da inconstitucionalidade do exame da OAB. Tempo de grandes riquezas para o Estado de Direito atual, pois a supremacia da Constituição Federal do Brasil está sendo questionada de maneira inequívoca, por dois grupos sociais antagônicos, histórica e socialmente: de um lado, tem-se uma elite dominadora, herdada do Brasil Colônia, representada pelo organismo de classe, diga-se OAB. De outro, os herdeiros da Constituição Federal de 1988, chamada Constituição Cidadã.

O trecho de Nietzsche traz a forma de como os organismos humanos se apropriam do conhecimento ou do saber para usá-lo contra o próprio ser humano, quer negando-lhe o acesso ou usando-o como objeto de subjugação. De igual modo se dá com o Exame da OAB- Ordem dos Advogados do Brasil, a partir do momento em que a entidade de classe passa obrigar milhões de Bacharéis em Direito a prestarem exame e somente após aprovação poderem ingressar no mercado de trabalho. Usa possivelmente seus dotes de poder/conhecimento, herdados da cultura oligárquica imperialista para perpetuar seu domínio, dificultando assim, a prática democrática de exercício da profissão jurídica.

A propensa ilegalidade de tal imposição faz jus à existência desse estudo, pois, sendo a Legislação brasileira formada por homens, e como tais passíveis de acertos e erros, importante é uma discussão profunda sobre o tema para que, por meio da mesma, possa existir um mecanismo  de reflexão e de intervenção positiva em propensas injustiças sociais.

Esta pesquisa também pretende abarcar conhecimentos relativos aos objetivos gerais e específicos impostos pelo MEC – Ministério da Educação e Cultura do Brasil- aos cursos de Direito bem como o direito inalienável ao trabalho, tutelado pela Constituição Federal do Brasil de 1988 e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação do Brasil de 1996.

Assim, é necessário em primeiro plano conhecer os aspectos históricos que envolvem a profissão dos operadores jurídicos, e aí se inclui a advocacia, para desvelar as motivações da imposição do exame no momento atual. Em segundo plano, é de igual importância uma análise sucinta sobre a atividade da advocacia frente à legislação atual, como motivo para contrapor as argumentações contrárias e a favor da aplicação do exame.

Por fim, em um terceiro e último plano, se fará uma análise também sucinta desta vez à luz da Constituição Federal do Brasil de 1988 com o fim de provocar uma reflexão mais aprofundada sobre a matéria da inconstitucionalidade do exame.

 

 

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1. DA HISTÓRIA DA ADVOCACIA NO BRASIL

Na primeira parte desta pesquisa, será apresentada resumidamente a história da advocacia no Brasil, sob o olhar crítico de dois autores principais, quais sejam, Antonio Carlos Wolkmer e José Wanderley Kozima, por tratarem das atividades jurídicas ao longo da história brasileira, não como feitos heróicos, mas ao contrário, revelando expressamente que a atividade jurídica no Brasil foi sempre calcada em  objetivos ambíguos, ora com ideais libertadores, ora com atitudes vinculadas às elites dominantes. Uma visão crítica sob essa perspectiva se torna importante para explicar a atualidade, em que o pensamento dominador das oligarquias coloniais transmitem-se através da Ordem dos Advogados do Brasil(OAB) e, por conseqüência, se fazem impor aos Bacharéis em Direito através do seu exame, como forma de domínio e exclusão.

É de senso comum que advocacia é a ação de advogar ou a profissão do advogado, que pode ser também a ação de interceder em favor de outrem. Defender em juízo. Defender com razões e argumentos. Interceder, exercer a profissão de advogado.

De acordo com Paulo Lôbo (2011, p.25):

Para o Estatuto, advogado é bacharel em direito, inscrito no quadro dos advogados da OAB, que realiza atividade de postulação ao Poder Judiciário, como representante judicial de seus clientes, e atividades de direção, consultoria e assessoria em matérias jurídicas.

A advocacia é uma das mais antigas profissões. Está sempre ligada ao imaginário social como algo de muita nobreza e inalcançável, formada pelo exagero da erudição e saber burocrático. Essa solidificação do imaginário se dá talvez pelo fato de a profissão ter sido erigida na sociedade brasileira bastante distante das realidades sociais e mais próxima das elites burocratas oficiais.

“Denominava-se advogado (advocatus) em Roma, inicialmente, o que era chamado em defesa (vocati ad, ad-vocati) ou que reunia prova para o patronus, durante o período aristocrático da profissão” (LÔBO, 2011, p.25).

Por ser essencial à administração da justiça conforme a Constituição Federal de 1988, a atividade do advogado é composta de uma série de ações burocráticas diante das instituições, com o manuseio de técnicas e teses jurídicas objetivando a assistência e a  representação dos seus clientes onde quer que o necessitem..

Alexandre de Moraes (2000) ressalta que a Constituição de 1988 erigiu o princípio constitucional da indispensabilidade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art. 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” Tal previsão coaduna-se com a necessária intervenção e participação da nobre classe dos advogados na vida de um Estado democrático de direito.

A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994[2], ratifica o artigo 133 da Constituição Federal ao assegurar a presença do advogado como indispensável  à administração da justiça. Assim, nas suas atividades privadas, o advogado presta as funções de serviço público e social postulando em juízo a favor do seu constituinte e os seus atos têm a relevância de múnus público. Dessa forma, a figura do advogado na sociedade brasileira é definida como um elemento integrante da organização judicial, sendo a única profissão expressamente tutelada pela Constituição Federal.

 

1.1. DA ADVOCACIA NO BRASIL COLÔNIA

As atividades dos operadores da justiça no período colonial, e nesta inclui-se a dos bacharéis em direito, era vinculada ao direito público, haja vista que a Coroa portuguesa tinha a administração da justiça como instrumento de dominação colonial.

De acordo com Carlos Antônio Wolkmer (2007, p.84-85):” a monarquia portuguesa tinha bem em conta a necessária e imperiosa identificação entre o aparato governamental e o poder judicial.” Dessa forma, como a organização da justiça era vinculada à administração real, tornava-se difícil a distinção entre o que era “governo” ou “justiça”. Assim, o conceito de justiça pública se confundia com a justiça privada. Diga-se, longe de ser eficiente e na qual o advogado era caracterizado por sua avareza e ganância.

Wolkmer (2007) explica que por se tratar de uma adequação no interior da sociedade colonial, de atitudes não-profissionais, inserida na dominação, mistura-se com práticas profissionais, marcadas pela hierarquia e pela carreira burocrática. 

A bem da verdade, pode-se dizer que existia a transposição dos organismos institucionais portugueses para a colônia. Desse modo, os profissionais da justiça eram escolhidos por meio de certas condições, dentre elas a origem social. Os primeiros operadores da justiça, que vieram para o Brasil, detinham características que determinavam bem aspectos etnológicos e racistas.

Sobre o assunto, bem explica Wolkmer (2007, p. ):81

[...] eram de classe média, e sua presença no funcionalismo real refletia o uso que faziam da carreira de jurista como canal de ascensão social. Naturalmente que, de todas as camadas sociais, a pequena nobreza (filhos de fidalgos) e o funcionalismo (filhos de fiscais, inspetores ou tabeliães) foram os que mais contribuiram, além de filhos e netos de letrados, para a composição de cargos profissionais na Justiça. Havia restrições aos cristãos novos e aos “impuros de sangue”, como os mestiços, mulatos, judeus e outros.

O autor explica que era imprescindível também que os operadores da justiça fossem graduados na Universidade de Coimbra, localizada em Portugal, sob penas severas àqueles que não obedecessem aos estamentos.

Lôbo (2011) ressalta que somente após as Ordenações Filipinas através do Livro 1, Título XLVIII[3], é que o ofício de advogado começaria a tomar regras. Pois, o referido regulamento determinava que todos os Letrados que quisessem advogar deveriam procurar os Reinos. Alem disso, deveriam estudar oito anos na Universidade de Coimbra, em Direito Canônico ou Civil ou ambos. Sendo que, aqueles que não obedecessem ao mandado da Coroa, sofreriam penas severas ou mesmo o degredo. Segundo Kozima (2007, p.374):

Os estudos superiores, assim considerados apenas aqueles ministrados em instituições de ensino superior, só podiam ser realizados na Europa, com Portugal, designadamente a Universidade de Coimbra, figurando como escolha natural dos filhos da elite colonial, haja vista a língua portuguesa em comum.

De acordo com Lôbo (2011), devido à dificuldade de deslocamento até Coimbra para os estudos, o título de bacharel acabou significando apenas uma forma de alcançar postos de comando da alta burguesia na sociedade colonial brasileira. Ou ainda para o comando de efeito simbólico dos estamentos do poder na Colônia e no Império. Com o advento do Alvará régio de 24 de julho de 1713 houve a declaração na qual o que não fosse da Corte Portuguesa poderia exercer a profissão advocatícia ainda que não fosse formado. Entretanto, os interessados deveriam ser pessoas idôneas e tirando Provisão[4].

Aqui se abre um parêntese para uma figura importante que surge a partir do Brasil Colônia: a do Rábula, sendo aquele que, mesmo sem ter curso superior, mas dotado de vontade para argüir em prol de outrem, era legalmente tutelado pelas Ordenações Filipinas a advogar. A profissão do Rábula foi fortemente combatida pelos bacharéis formados no período, evidenciando certo caráter de discriminação ou segregação ao mercado de trabalho já na época.

Não que os Rábulas fossem maus profissionais, ao contrário, houve vários de renome como Carlos Lacerda, o grande criminalista que mais tarde se tornou governador, e Cosme de Farias, o famoso advogado dos pobres[5].Apesar da profissão do Rábula ser devidamente legitimada, aos representantes da elite jurídica brasileira, não era interessante a concorrência ou a divisão do poder que a ela pertencia. Nesse sentido, diz Sodré, citando a argumentação de Pereira (1991 apud ARAÚJO-2006) [6]:

Àquele tempo não havia egresso das penitenciárias ou comerciante falido que não se julgasse com o direito de sobraçar uma pasta e afrontar o pretório no exercício da mais degradante rabulice. A consciência coletiva repelia os intrusos, mas seus malefícios desmoralizavam o ambiente a tal ponto que a função do advogado era suspeitada como a de traficantes irresponsáveis. Os advogados dignos sofriam a concorrência dos aventureiros ousados e não havia meios de evitar a intoxicação causada no meio social pelos elementos claudicantes que prosperavam à sombra de generalizada irresponsabilidade.

De acordo com Lôbo (2011), “somente com a criação da OAB, em 1930, iniciou-se no Brasil a regulamentação profissional do advogado, com exigência de formação universitária”. Mesmo assim, o autor expõe que havia regiões do Brasil onde se fazia necessária a figura do Rábula ou provisionado. Por conseqüência, a figura do provisionado perdurou no país até o advento do atual Estatuto da Advocacia (Lei n.8.906/94).

Dessa forma, o cenário institucional do Brasil Colônia tendia a favorecer a elite local numa união conveniente entre o corpo burocrático e os operadores do direito.  É neste cenário que eclode a Inconfidência Mineira, movimento de bacharéis, que à luz da Revolução Francesa pretendiam tornar o Brasil independente da Metrópole portuguesa. Segundo Wolkmer (2007), tal conjugação envolveu 29 réus e condenou Joaquim José da Silva Xavier (o mitificado alferes Tiradentes).  Embora com a aparência do devido processo “legal”, a sentença condenatória dos réus já havia sido decretada, meses antes em Portugal.

Desta feita conclui  Wolkmer (2007, p. 12):

O modelo jurídico predominante durante os primeiros dois séculos de colonização foi, por conseqüência, marcado pelos princípios e pelas diretrizes do Direito Alienígena – segregador e discricionário com relação à própria população nativa – revelando, mais do que nunca as intenções e o comprometimento da estrutura elitista do poder.

Assim, ao findar esse primeiro tópico, foi observado pelos relatos apresentados, que a atividade advocatícia, era  vinculada à Coroa portuguesa e extremamente restrita a alguns da nobreza. Porem, a profissão provisionada foi aberta aos fora da corte, como o caso dos habitantes na colônia brasileira. Isso não significa dizer que a profissão era de livre acesso a todos, haja vista que a devida autorização para trabalhar deveria ser concedida pela administração. Também  o requisito da cor e da pureza de sangue era imprescindível alem do conhecimento jurídico que se fazia necessário, mesmo aos provisionados.

 

 

 

1.2.DOS BACHARÉIS EM DIREITO NO BRASIL IMPÉRIO

Algo que faria com que o Brasil deixasse a condição de colônia de exploração de Portugal foi a transferência da Corte portuguesa para o nosso país. Kozima (2007) relata que a vinda da família real para o Brasil, em 1808, foi importante pois as instalações apropriadas para a Corte deveriam ser feitas. Estruturas significativas ocorreriam, como a inauguração da Faculdade de Medicina na Bahia. Não se deu propositadamente o caso para os cursos de Direito, cuja necessidade deveria suprir as funções do Estado.

“Convinha não descuidar das idéias e, nesta seara, melhor seria manter a dependência da Colônia, pois, conforme anotado pela historiografia brasileira a formação de Coimbra consistiu em eficiente método de controle ideológico” (KOZIMA, 2007, p. 379).

Existia uma vontade em não promover a instalação de cursos jurídicos no Brasil. O que justifica com a afirmação de Lacombe (1985, apud KOZIMA, 2007, p.376):

[...] a formação de juristas não era urgente. A Universidade de Coimbra forneceu-nos bacharéis em Direito em número suficiente. A relação de nossos estadistas, magistrados e professores é toda de bacharéis de Coimbra. Todo o Brasil político e intelectual foi formado em Coimbra, único centro formador do mundo português. Era um ponto básico da orientação da Metrópole essa formação centralizada.

A intenção de continuidade do domínio colonizador era traduzida no Brasil Imperial. Em 07 de setembro de 1822 foi proclamada a Independência do Brasil, pelo Príncipe-Regente D. Pedro I, tendo o mesmo sido coroado Imperador em 1º de dezembro daquele ano. O liberalismo[7] torna-se a principal proposta para o progresso e a superação do colonialismo. Porem, ao contrário dos ideais filosóficos de liberdade propostos, a estrutura elitista agrária escravocrata e individualista se mantém na sociedade.

Araújo (2006) explica que devido à forte tendência ocidental de constitucionalização (marcadamente após a Independência dos Estados Unidos e a Revolução Francesa de 1789), D. Pedro I instalaria uma Assembléia Constituinte, visando elaborar a primeira Constituição do Brasil independente. Na Assembléia Constituinte de 1823, houve início o debate sobre a criação dos estudos jurídicos no Brasil, para que a sua colônia obtivesse as condições devidas para autoadministrar-se.

 Obviamente, para que a Constituição do Império fosse elaborada, seria necessário torná-la conhecida ao povo. Além disso, seria necessário ter pessoas conhecedoras da Lei Maior para ajudar na sua aplicação no país, objetivo este a ser alcançado por meio da criação de cursos superiores de Direito.

“Foi nessa junção entre individualismo político e formalismo legalista que se moldou ideologicamente o perfil de nossa cultura jurídica: o bacharelismo liberal”, relacionado ao modelo liberalista importado da Europa, que trazia em seu bojo os ideais filosóficos, sociais e econômicos na afirmação dos valores sociais, da propriedade privada e da independência da monarquia. (WOLKMER, 2007, p.99).

No entanto, deveria ser um modelo dissonante, pois a maioria da população era mantida propositadamente alienada e analfabeta, para que assim, não tivessem consciência dos novos valores alienígenas que chegavam no Brasil.

Daí caracteriza-se o perfil dos Bacharéis à época, pois, ao mesmo tempo que pregavam os ideais liberais, preconizados pela cultura européia, eram devidamente vinculados  aos interesses das oligarquias, dos grandes proprietários de terra e do clientelismo monárquico.

Kosima (2007) explica que foi somente em 1827, já declarada a Independência do Brasil e tendo em vista a necessidade de serem dados os primeiros passos para a construção do Estado Nacional, que se verificaria a implantação dos cursos jurídicos no Brasil,em Olinda (posteriormente transferido para Recife) e em São Paulo, com o quadro docente formado, em muitos casos, por professores portugueses.  

A respeito da Lei Imperial de 1827 dizia-se que “Para ingresso aos cursos jurídicos, o candidato deveria ter quinze anos completos e ser aprovado nos exames de retórica, gramática latina, língua francesa, filosofia racional e moral, e geometria”. Pelas condições observadas, provavelmente ninguém além dos herdeiros da elite agrária teria tal grau de instrução ou mesmo a devida condição para o ingresso. (ARAÚJO2006).

Desde já se observa que o modelo de educação superior brasileiro, em sua gênese, procurou privilegiar os herdeiros das oligarquias da época. Modelo este que perpassa por toda a história brasileira, e que será perversamente transmitido até os dias atuais.

Uma questão que provavelmente é observada na maioria dos Campus universitários de Direito no Brasil  se  afinal, advogado é ou não portador do título acadêmico de “Doutor”. Aqui fica sanada a dúvida ao analisar os textos relacionados à Lei do Império:

O Decreto Imperial de 1º de agosto de 1825, criado por Dom Pedro Primeiro, deu origem à Lei do Império de 11 de agosto de 1827, que criou os dois cursos Jurídicos no Brasil. O regulamento dispunha  sobre o título de doutor para o Bacharel em Direito. A data de 11 de agosto é simbólica para a classe jurídica no Brasil por ser  o dia  em que se comemora  a criação dos primeiros cursos jurídicos e também o dia do advogado.[8]

Sobre a Lei do Império de 1827, seguem os artigos:

"Art. 9.º- Os que freqüentarem os cinco anos de qualquer dos Cursos, com aprovação, conseguirão o grau de Bacharéis formados. Haverá também o grau de Doutor, que será conferido àqueles que se habilitarem com os requisitos que se especificarem nos Estatutos, que devem formar-se, e só os que o obtiverem, poderão ser escolhidos por Lentes.

Art. 10.º - Os Estatutos do VISCONDE DA CACHOEIRA fiicarão regulando por ora naquilo em que forem aplicáveis; e se não opuserem à presente Lei. A Congregação dos Lentes formará quanto antes uns estatutos completos, que serão submetidos à deliberação da Assembléia Geral."[9]

Pelo espírito da lei, em explícito o artigo 10º, a conclusão que se chega é que o "estatuto" seria o regulamento elaborado pelos professores da instituição acadêmica que tinham a finalidade de disciplinar o aprendizado daqueles que pretendiam obter o grau acadêmico máximo. Desta feita, quem obtivesse grau acadêmico seria chamado de doutor. Também é preciso salientar que as leis no Brasil para deixarem de ter validade, têm que ser expressamente revogadas, o que não é o caso, pois por força da tradição jurídica no Brasil, e por ser uma das leis mais antigas, ela ainda permanece em vigor.

Prosseguindo, Wolkmer (2007) relata que a Academia de Direito de São Paulo, foi um centro privilegiado para o bacharelismo liberal e da oligarquia agrária paulista, que trilharia na direção da reflexão e da militância política, no jornalismo e na “ilustração” artística e literária. Já a Faculdade de Direito pernambucana expressaria tendência para a erudição, a ilustração e o acolhimento de influências estrangeiras vinculadas ao ideário liberal. Estas duas estruturas seriam fundamentais para a consolidação do Estado brasileiro.

Sobre o advento da criação dos primeiros cursos jurídicos no Brasil, Wolkmer (2007) ainda destaca que o aparecimento do bacharel em Direito impôs-se como uma constante na vida política brasileira. Tratava-se não só da composição de cargos a serviço de uma administração estatal em expansão, mas, sobretudo, representaria um ideal de vida com grandes possibilidades de segurança profissional e ascensão a um status social superior.

Isso se revestiria de alto significado numa sociedade escravocrata em que o trabalho manual era desprezado em função de letrados urbanos que se ajustavam às crescentes e múltiplas atividades públicas.Neste viés, os cursos jurídicos não teriam evidentemente a finalidade de formar advogados, mas sim,atender aos quadros burocráticos do Império. Deviam os mesmos atender aos ideais político liberais positivados, e ao mesmo tempo, compor os organismos administrativo-profissionais.

Segundo Lôbo (2011, p.21):

[...] os cursos jurídicos criados no Império tinham finalidades explicitas de formação dos quadros dirigentes, como se lê nos Estatutos do Visconde de Cachoeira, aos quais remete ao artigo 10 da Lei[10], residualmente de advogados. O caráter genérico das disciplinas ministradas não contribuíram para a profissionalização, servindo os cursos como espaços de revelação de vocações políticas e literárias.

Observa-se que já à época existiam críticas quanto à qualidade dos cursos recém-criados. Os bacharéis formados em Coimbra não aceitavam a inserção de mais profissionais em Direito no cenário jurídico brasileiro, desmerecendo dessa forma a importante criação dos cursos.

“Não se pode superestimar, sem maior aprofundamento crítico, a contribuição que coube à instalação dos cursos jurídicos [...] no que diz respeito aos méritos da atividade pedagógica desenvolvida, enquanto relação de ensino/aprendizagem” (KOZIMA, 2007, p.377).

Desta forma, também contesta Adorno (1988 apud KOZIMA, 2007, p.377):

[...] as permanentes críticas dirigidas contra a má qualidade de ensino e contra a própria habilitação de corpo docente, formuladas até mesmo por acadêmicos que vivenciaram esse processo educativo àquela época, sugerem que a profissionalização do bacharel se operou fora do contexto das relações didáticas estabelecidas entre o corpo docente e o corpo discente, a despeito das doutrinas jurídicas difundidas em sala de aula.

Para Kozima (2007), na prática, as faculdades de direito prestaram-se mais a distribuir o status necessário à ocupação de cargos públicos de um quadro burocrático que já se expandia, que a propiciar efetivamente a formação de uma elite intelectual razoavelmente coesa e preparada.

Em meados do século XIX, a advocacia enquanto profissão liberal toma contornos independentes do direito público, dominado pelos funcionários públicos. Tal fator deve-se principalmente com a entrada dos personagens egressos dos cursos jurídicos de São Paulo e Olinda. De todas as ocupações liberais, o advogado passou a representar os interesses individuais ou coletivos, tornando-se o “o porta-voz” tanto de oposições quanto do poder público. O papel do advogado se tornaria mais importante quando a participação se tornasse um problema mais básico que a concentração de poder. (WOLKMER, 2007).

Por outro lado, Kozima (2007) relata que no Brasil, espelhando-se no exemplo de outros países, os Bacharéis em Direito tiveram papel importante na estruturação do Estado, ocupando os mais importantes cargos públicos e espraiando-se pelos poderes, quer Império ou República. Para o autor, os Bacharéis ao serem guiados pelos ideais da Revolução Francesa, estariam metidos em quase todos os grandes acontecimentos políticos da história brasileira. A exemplo da própria Inconfidência Mineira e as duas revoluções pernambucanas que foram propagadas por Bacharéis, como revoluções de Bacharéis.

Nesse cenário edificado pela cultura política individualista preconizada pelo liberalismo e agregada ao formalismo legalista, surgem as figuras sociais do bacharelismo e do jurisdicismo.

Gizlene Neder (1995) bem explica sobre as duas figuras distintas dos profissionais do Direito que surgiram: a dos Bacharéis e a dos Juristas, seriam os Bacharéis todos aqueles formados em Direito. Já os Juristas seriam os bacharéis que atingissem notoriedade e respeitabilidade, quer pela via política, quer pelo brilhantismo e pela erudição pautada na carreira, geralmente marcando suas atividades com a formulação de argumentos notáveis sobre a organização social e política do país. Merece destaque o jurista, Rui Barbosa, o famoso Águia de Haia.

Sobre a importante figura que foi Rui Barbosa, relata Wolkmer (2007, p.129): 

Certamente, ninguém melhor do que o Águia de Haia para configurar o protótipo do advogado identificado com uma cultura jurídica tradicional, individualizante e formalista. Por toda uma geração Rui Barbosa encarnou, quer para as elites, quer para a sociedade em geral, o advogado erudito que soube, com veemência, viver o idealismo político e o vernaculismo jornalístico. Seu jurisdicismo liberal – constituído por extremados dotes verbalísticos, sólidas leituras literárias e históricas, exagerados e grandiloqüentes apelos retóricos – só veio reforçar a convicção de que Rui foi um intelectual integrado que expressou muito bem as necessidades e as contradições de sua época, não deixando de estar sintonizado com as aspirações e interesses das camadas sociais dominantes.

Desta maneira, a figura do Bacharel em Direito no Brasil Império gravitava entre uma camada profissional comprometida com o ideário oligárquico e as práticas democráticas solidárias preconizadas pelo liberalismo. Ou seja, buscavam conciliar a dicotomia liberal e conservadora, em que a aparência era uma, mas a roupagem era outra. Por exemplo, a permanência da cultura escravocrata durante a época. Assim, completa Wolkmer (2007, p.128): “concomitantemente, o caráter não-democrático das instituições brasileiras inviabiliza, também, a existência de um liberalismo autenticamente popular nos operadores do Direito.”

 

 

1.3. DO INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS À CRIAÇÃO DA OAB

A criação do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), em 1843, foi um importante marco no desenvolvimento da história jurídica brasileira. Wolkmer (2007), explica que o Instituto seria referência significativa como centro de cultura jurídica e que representaria os bacharéis em Direito, provenientes, quer das elites agrárias, quer da nova aristocracia urbana.

Se durante o regime imperial, o profissional jurídico expressava o pensamento oficial dominante nas polêmicas refregas, assumiria nesse momento um papel de destaque em diversos momentos da vida republicana, produzindo conhecimento doutrinário através de decisões e dos pareceres internos de seus membros.

Araújo (2011) relata que o Decreto n.º 393, de 23 de novembro de 1844, concedia aos membros do IAB o direito de assento, quando no exercício de seu ofício, dentro dos tribunais.  Nesse período o IAB participa ativamente da vida política e legislativa do país. A primeira Constituição Republicana, de 1891, amparou-se em estudos oferecidos pelo IAB, com revisão do jurista Rui Barbosa. Já em 1930, por meio do artigo 17 do Decreto 19.408, a Ordem dos Advogados Brasileiros foi criada legalmente. Sobre a origem da terminologia, explica Lôbo (2011, p. 243):

Na tradição francesa, a palavra Ordem, que foi adotada na denominação da entidade brasileira, vincula-se à organização medieval, como conjunto estatutário que ordena um modo de vida reconhecido pela Igreja, semelhante à Ordo Clericorum ou às ordens de cavalaria. O advogado era o cavaleiro em leis, assimilável aos cavaleiros militares que iam ao combate para defender os pobres e humildes.

O Decreto n.º 22.478 de 20 de fevereiro de 1933 consolidou a legislação então existente sobre a advocacia, e modificou o nome da Ordem dos Advogados Brasileiros para Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), denominação que perdura até os tempos atuais. Por fim vale ressaltar que o Instituto dos Advogados Brasileiros ainda existe, com sede no Rio de Janeiro. O IAB, após criada a OAB, seguiu vida própria, com objetivos diversos, que são os estudos do Direito concedendo grande honraria aos maiores juristas do país, através da Medalha Teixeira de Freitas[11].

1.3.1 Da criação do estatuto da OAB

Fundado com previsão do artigo 84, inciso III do Regulamento da OAB, o Conselho Federal, em sessão de 25 de julho de 1934, aprovou o primeiro Código de Ética Profissional para os advogados.

No dia 27 de abril de 1963, o Presidente João Goulart aprovou a lei n.º 4.215, que seria o segundo Estatuto da Advocacia no Brasil.

Em seu artigo 48, o Estatuto da Advocacia do Brasil deixava estabelecido que para  a inscrição dos advogados seria necessário diploma de bacharel ou doutor em Direito, formalizado de acordo com a lei.  Além do certificado de comprovação do exercício e resultado do estágio, ou de habilitação no Exame de Ordem. Assim, a obrigatoriedade do exame dava-se a partir do momento em que o bacharel não fizesse o estágio de pratica forense. O exame cai em desuso a partir de 1972, com a Lei 5.842/72 onde todas as Universidades são obrigadas a terem em seu currículo obrigatório o Estágio de Prática Forense e Organização Judiciária.

 Em 1988, foi promulgada a Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Dois anos depois, em 1990, assume a Presidência da República, Fernando Collor de Mello. Em 1991, a OAB pede a decretação do atual Estatuto[12], em que se insere a obrigatoriedade do exame de Ordem como condição única para o exercício da advocacia. No ano de 1992 o então Presidente Fernando Collor de Mello veta o projeto da lei por considerá-la  inconstitucional. Meses depois, a pedido da própria Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), ocorre o processo de impeachment no qual foi afastado da presidência da República e julgado pelo Senado Federal em 29 de dezembro de 1992.

Assume em seu lugar o vice-presidente Itamar Franco[13] que em 1994 sanciona a Lei 8096/94, Estatuto da Advocacia do Brasil. A lei torna obrigatório o exame da OAB para ingresso na profissão da advocacia, a partir do seu artigo 8º, inciso IV e parágrafo 1º. Por último, em 1995, toma posse como Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso (FHC), eleito em 1994.

Começa aí a democratização dos cursos superiores no Brasil, dentre eles, os cursos de direito  aumenta-se consideravelmente o número de faculdades Direito no Brasil, que, em início da década de 1990 era de 165, passa para 1.128 até o ano de 2010.[14]

 

1.3.2. Da democratização dos cursos superiores de Direito no Brasil

Aqui é necessário abrir um parêntese para esse aspecto importante da história dos cursos jurídicos brasileiros, por se tratar finalmente da sua democratização e ser esse o motivo fundamental para a OAB, através do seu exame, atuar como impeditivo para que os advogados tenham o direito ao livre exercício do ofício.

Mister esclarecer que não é objeto deste trabalho argumentar sobre a democratização dos cursos superiores no Brasil. Para tal necessitaria de um outro estudo. O objetivo aqui é explicar tão somente as motivações que levaram ou levam à aplicação do exame e, por conseqüência, a sua inconstitucionalidade.

É relevante ressaltar que as universidades são espaços de poder e como tal precisam ser divididos ou democratizados. Decerto que, as universidades são espaços de cultura e criação de novas culturas, por isso se faz necessária a sua proteção e criação. Construir uma democracia significa debater nas universidades o seu papel social.

Assim, à criação dos cursos jurídicos no Império até 1988, o seu papel era o de tão somente formar uma pequena elite dirigente e poucos profissionais. Dessa forma, com o intuito de efetivar os preceitos sociais preconizados pela Constituição Cidadã o então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso (FHC), em um projeto arrojado com base na política liberal inicia a abertura em massa de cursos superiores no Brasil.

Nesse diapasão, Feitosa Neto (2006), relata que a abertura de novas faculdades e centros universitários e a conseqüente expansão de cursos e de vagas verificar-se-iam de forma surpreendente a partir da decretação da LDB – Lei de Diretrizes e Bases- para a Educação de 1996, como conseqüência da política de governo estabelecida pelo governo FHC.

Ainda nesta época, segundo Feitosa Neto (2006), a educação superior seria recriada. O Estado passaria a ser ao mesmo tempo fomentador da educação superior com a participação ativa da iniciativa privada, adotando um novo papel, o de avaliador, supervisor e regulador do ensino superior.

Se a década de 80 do século XX é marcada por um numero ínfimo de registros no ensino superior, nos anos 90, ocorre uma verdadeira explosão de matrículas, que se acentua ainda mais no inicio do século XXI. Em fontes do Inep[15], em 1980 existiam 1.377.286 matrículas registradas referentes a cursos superiores. Esse número aumentou para 3.887.771, em 2003.

A respeito dos cursos jurídicos, tem-se que em 1991 havia somente 165 cursos devidamente registrados pelo Ministério da Educação e Cultura (MEC). Esse quantitativo evolui para 704, em 2003. Atualmente, em 2011, temos cerca de 1.128 cursos jurídicos autorizados para funcionar. Agregado a isso, foram criadas políticas afirmativas como fomentos para o ingresso aos cursos superiores, como o Programa Universidade Para Todos, o Prouni[16], sistema de cotas, financiamentos estudantis, dentre outros.

Foi aprovado também o Plano Nacional de Educação (PNE)[17], que ao tomar  formas no governo do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva (Lula), tem como escopo o ambicioso projeto de  expansão de vagas universitárias em números.

O PNE visa, até o final do ano de 2011, estar com 30% da população de faixa etária entre 18 e 24 anos dentro dos campus universitários. Vale salientar que esse número representa tão somente 10% dos jovens brasileiros dentro das escolas superiores. De acordo com a filosofia do PNE, nenhum país pode pretender desenvolvimento e independência sem um sólido sistema de ensino superior.

De outra parte, para alguns setores profissionais, em especial os tidos como mais nobres, como a advocacia, o excesso de profissionais no mercado de trabalho seria um obstáculo, pois isto significa dividir uma parcela do poder o qual lhes pertence por inteiro.

A falta de tradição verdadeiramente democrática somada ao perfil ideológico firmado nos princípios jurídicos ligados às elites das oligarquias conservadoras faz com que haja reações contrárias à nova “Constituição Cidadã”. Ocorre aí a tentativa de desconstitucionalização de direitos, que por estes aspectos se encaixa o exame da OAB, cujo objetivo é impedir que os novos profissionais adentrem no mercado de trabalho como advogados.

As mudanças educacionais advindas da reforma do aparelho do Estado de certa forma interferem particularmente no ensino jurídico, encontrando resistências na OAB, entidade de classe com perfil conservador que intenciona exercer um papel de “guardião do ensino jurídico” (FEITOSA NETO, 2006).

Em reação à democratização dos cursos jurídicos, em 1996, a Ordem dos Advogados do Brasil, cria o provimento 81/96, em que regula a obrigatoriedade do exame para ingresso nos quadros da OAB. A crítica dos representantes da OAB, a exemplo dos cursos jurídicos do Brasil Império, é quanto a qualidade do ensino. Dessa forma, a OAB visa “qualificar” o egresso dos cursos de Direito através da aplicação de seu exame. Sendo que somente a partir desta aprovação, é que poderá o Bacharel advogar. A respeito do processo de aprovação do exame da Ordem, Castro (2003, p.47), ressalta que:

Vencidas essas cinco primeiras etapas, o aluno está habilitado a receber seu diploma. No entanto, só nesse instante é que ele se dá conta do “estelionato”, como sabido, o diploma que ele recebe, de per si, não o habilita a coisa alguma( a não ser para pendurar na parede e dizer que ele tem um título superior). A “guerra” por uma profissão jurídica só é vencida se agora o bacharel em Direito vencer mais uma batalha:a) se quiser ser advogado, tem que passar no exame de Ordem; b) se quiser seguir alguma carreira jurídica pública, vai ter que passar num concurso de conhecimentos e de títulos.(...)”(grifo nosso)

Na interpretação de Castro (2003), as escolas superiores não têm qualquer autonomia, pois mesmo que legalmente autorizadas pelo Ministério da Educação e Cultura (MEC), tais instituições podem estar a cometer o estelionato educacional contra os estudantes, devido a aprovação obrigatória instituída pelo exame da OAB. De igual forma diz Rubens Approbato Machado (2003,p.22):

Detectamos a deterioração deste ensino, por meio dos concursos periódicos que realizamos, os conhecidos Exame de Ordem.(...)(...)Revela um estado de degradação e de engodo. Milhares de Bacharéis que concluíram seus cursos, com muitos sacrifícios pessoais, gastos, tempo e inúmeros outros problemas, têm um diploma que nada vale. Não conseguem ser aprovados nos concursos públicos para a magistratura, para o Ministério Público, para outras carreiras jurídicas. Não se tornam advogados, juízes, promotores, defensores, procuradores, delegados... nada!

Pelo exposto dado por Machado e Castro, não se pode levar em consideração a diversidade e heterogeneidade das pessoas existentes no Brasil, nem tampouco sua extensão geográfica, em que os comportamentos culturais, sociais e econômicos se distinguem à medida que se distanciam.

Desta feita, o exame, com grau de dificuldade extrema, em que 90% dos examinados são reprovados, vem eivado de fraudes, escândalos, alem de não conter critérios claros para a sua aplicação. Jogados ao limbo social, os Bacharéis em Direito insurgem-se contra o exame, através de movimentos, debates, milhares de liminares judiciais, com o intuito de questionar a sua constitucionalidade, e por fim, acabar com ele.[18]

Como resultado,várias entidades são criadas, dentre elas, a de mais destaque, MNBD - Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito[19], cujo objetivo principal é fomentar discussões, debates e periódicos, alem de várias ações afirmativas como forma de combate à inconstitucionalidade do exame. A exemplo dos inconfidentes mineiros, um típico movimento de Bacharéis., feito por Bacharéis.

A insurgência ocorre em todo o território brasileiro, porém com insucesso, pois não é tarefa fácil lutar contra um organismo de classe feito a OAB, que tem inclusive assento na Constituição Federal de 1988.

Por outro viés, no ano de 2006, a juíza do Rio de Janeiro, Mariza Senos, concede liminar inédita a seis Bacharéis em Direito, desobrigando-os a prestar o Exame da OAB. Liminar esta que foi imediatamente cassada pelos dirigentes da Ordem dos Advogados do Brasil. Várias outras liminares são concedidas em favor dos bacharéis em Direito,porém, todas elas não alcançam o objetivo final que é a tutela constitucional do direito de  advogar.[20]

Quase quatro anos depois, em dezembro de 2009, o Supremo Tribunal Federal – STF, reconhece a Repercussão Geral sobre a inconstitucionalidade do exame.[21]


2. DA PROFISSÃO DO BACHAREL EM DIREITO COMO ADVOGADO E A LEGISLAÇAO ATUAL

A profissão do Bacharel em Direito, do Brasil Colônia até o momento atual, vem sofrendo significativas transmutações. No momento colonial até meados do século XIX, a atividade era vinculada ao serviço público, vindo, a partir daí, tomar contornos liberais. A criação do Instituto dos Advogados Brasileiros e, por conseqüência, da OAB, faz com que a atividade tome rumos regulares, à vista das principais constituições brasileiras.

O Estatuto da Ordem de 1963[22] em seu artigo 48 estabelecia que para  exercer a advocacia o Bacharel deveria, alem de toda a documentação comprobatória da conclusão de curso, a comprovação da prática de estágio forense ou, na falta deste,  apresentar comprovação de habilidade feita através do  exame  de Ordem.  Com a obrigatoriedade da prática forense, dada em todos os cursos de Direito, o exame tornou-se obsoleto. Ao visto, a antiga lei condizia mais com a realidade constitucional dos Bacharéis egressos  que o atual Estatuto da OAB.

Conforme já exposto, na legislação atual, dada pela Lei 8.906/94, existe a obrigatoriedade da aferição de exame qualificador para que o Bacharel em Direito possa trabalhar. É a única profissão no Brasil em que existe tal exigência.

Sobre tal exigência, diz Antonio Maria Iserhard (2003.p.81):

Se para ser ingresso nas demais carreiras jurídicas, a exemplo da magistratura e do Ministério Público, exige-se o público concurso, não se justifica a prescindibilidade de igual exigência também para a careira advocatícia, mesmo porque inexiste dependência hierárquica entre juízes, promotores de justiça e advogados. De modo que se impõe concurso público genérico para todos quantos queiram se vincular à classe dos advogados, concurso este que não sofre limitações de vagas nem tampouco admite ordem classificatória. (...) com a realização do exame de Ordem, a OAB cumpre sua prerrogativa corporativa ao selecionar profissionais. (grifo nosso)

A interpretação de Iserhard,  se encaixa no propósito deste trabalho. Isso se deve ao fato de que à luz da atual Lei do Estatuto, o Bacharel em Direito se quiser atuar no mercado de trabalho, deverá ser submetido ao exame e somente após aprovação é que poderá trabalhar.

Como diria Machado (2003, p.22), sobre os bacharéis de hoje: “(...)Não se tornam advogados, juízes, promotores, defensores, procuradores, delegados... nada!”

Observamos que o pensamento do autor condiz com a Lei 8.906/94, que delimita o exercício profissional do Bacharel em Direito. Na contramão, existem outras legislações que regulam a matéria, como o artigo 133 da Constituição Federal, que protege de forma absoluta a profissão do advogado na administração da justiça e o artigo 5º,XIII da Constituição Federal de 1988, em que trata da liberdade  profissional como direito fundamental absoluto estabelecido  pela lei.

Assim, diante da dicotomia apresentada, em que duas legislações se antagonizam, para total esclarecimento é necessário fazer uma análise sobre a capacitação profissional do Bacharel em Direito, sob a legislação em vigor nas duas perspectivas. É o que se faz brevemente no próximo tópico desse capítulo.

 

2.1 DA CAPACITAÇÃO DO BACHAREL EM DIREITO

Em muitos relatos, periódicos, ouve-se dizer que o bacharel em Direito não é advogado e somente aqueles aprovados no exame da OAB é que podem ser considerados como tal. Aqui questiona-se: O Bacharel em Direito é profissional qualificado para o exercício do trabalho como advogado? De igual modo, quem se forma em Direito é Advogado? As duas questões serão analisadas aqui à luz da legislação vigente no Brasil.  

De antemão, fica claro que aqui não se analisa os cursos jurídicos e sim os objetivos gerais e específicos a eles impostos pelas leis competentes – diga-se MEC/CNE – Ministério da Educação e Cultura e Conselho Nacional de Educação e LDB - Lei de Diretrizes e Bases da Educação, por serem órgãos que legislam sobre a  formação profissional dos ingressos aos cursos de Direito. Para entendimento do tema, é preciso invocar o artigo 5°, XIII, da Constituição Federal de 1988, em que diz:

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Por ser uma norma cuja eficácia se limita a uma organização legal, o governo federal procura normatizar a estrutura das profissões no Brasil. Assim, para regular a matéria existe a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996[23] - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Naacional- que define e regulariza o sistema de educação brasileiro com base nos princípios presentes na Constituição Federal.  É escopo da LDB, no que tange a educação superior, o total aperfeiçoamento profissional dos estudantes.

Diz a Lei em seu art. 1° sobre a educação:

Art 1º - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;

§1º -formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;

§ 2º incentivar o trabalho de pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive;

(...)Art. 43º. A educação superior tem por finalidade:

II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;

Dessa forma, percebemos que a Lei de Diretrizes e Bases se encontra em perfeita harmonia com o art. 5º, XIII, da Constituição Federal e ampara amplamente o bacharel em Direito a atuar no mercado de trabalho, após concluso o curso superior.

Porém, deve-se atentar que uma Lei Especial deve regular o fiel andamento da Lei Complementar que é a LDB. Para isto, especificamente sobre os cursos superiores em Direito, a devida regularização é dada ao MEC- Ministério da Educação e Cultura, através do CNE- Conselho Nacional de Ensino, que regula sobre os objetivos gerais e específicos dados aos cursos superiores. Assim, a Resolução CNE/CES N° 9 de 2004 Institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito[24].

A Resolução n°9 em seus 13 artigos discorre sucintamente sobre os objetivos a serem alcançados pelos ingressos nas faculdades de direito, destacando-se na instituição das Diretrizes Curriculares do Curso de Graduação em Direito-Bacharelado.

Tais parâmetros devem ser observados pelas Instituições de Educação Superior em sua organização curricular, ressaltando que o curso de graduação em Direito deverá assegurar, no perfil do graduando, sólida formação geral, humanística e axiológica, capacidade de análise, domínio de conceitos e terminologia jurídica, adequada argumentação, interpretação e valorização dos fenômenos jurídicos e sociais, aliada a uma postura reflexiva e de visão crítica que fomente a capacidade e a aptidão para a aprendizagem autônoma e dinâmica, indispensável ao exercício da Ciência do Direito, da prestação da justiça e do desenvolvimento da cidadania.

No artigo 4º, em seus 8 incisos  cuida das habilidades, as quais, o curso de graduação em Direito deverá possibilitar à formação profissional do ingresso. Dentre elas, a adequada atuação técnico-jurídica em diferentes instâncias administrativas ou judiciais, com a devida utilização de processos, atos e procedimentos.

Ainda quanto à Resolução n° 9, o artigo 5º determina que o curso de graduação em

Direito deverá contemplar, em seu Projeto Pedagógico e em sua Organização Curricular, três eixos estruturais, quais sejam: de formação fundamental, de formação profissional e por último, o eixo de formação prática. No bojo das atividades acadêmicas, o aluno deverá aprender a estabelecer as relações do Direito com outros campos do saber humano, dentre elas, a Antropologia, Ciência Política, Economia, Ética, Filosofia, História, Psicologia e Sociologia. Além disso, o estudante terá que aprender a correlacionar conteúdos essenciais dos vários ramos do Direito e, por conseguinte, saber integrá-los à prática na atividade de Estágio Curricular Supervisionado.

De relevante importância é o artigo 12, taxativo quanto à aplicação da resolução pelas faculdades, podendo as mesmas serem sancionadas se não obedecerem o ditame.

Art. 12. As Diretrizes Curriculares Nacionais desta Resolução deverão ser implantadas pelas Instituições de Educação Superior, obrigatoriamente, no prazo máximo de dois anos, aos alunos ingressantes, a partir da publicação desta.

Como visto, os objetivos do MEC/CNE são claros, que é preparar o profissional para o mercado de trabalho, e após cumpridos 5 anos de trabalhos, exames, estágios, o profissional deve estar  legalmente apto para essa inserção. Assim, de acordo com o exposto, o aluno que concluiu todas as etapas propostas pelo MEC/CNE, por meio dos cursos de Direito, será Bacharel em Direito e apto para inserção no mercado de trabalho como advogado.

 

2.2 DA PROFISSÃO DO BACHAREL EM DIREITO COMO ADVOGADO

No tópico anterior, foi esclarecido os motivos pelos quais o bacharel em Direito é profissional capacitado para inserção no mercado de trabalho. Parte-se agora para a segunda proposta: compreender se o Bacharel em Direito é ou não advogado de acordo com a legislação vigente.

Para tanto, torna-se novamente fundamental a análise do artigo 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988. Nele é expresso que todos são livres para trabalhar e para exercer a sua profissão, com uma única limitação: “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Atente-se que o espírito do inciso não é ser um impeditivo do acesso ao trabalho. Ao contrário, é um limitador, pois não se pode conceber uma pessoa fazendo uma cirurgia cardiovascular sem o devido conhecimento, comprovado através do diploma de medicina, por exemplo.

Nesse caso, a Constituição Federal Brasileira age como protetora de todos. Protege o cidadão contra os que tentem burlar a lei através do exercício ilegal da profissão e protege o profissional, que queira atuar em determinado setor desde que legalmente autorizado.

Como atesta o professor Fernando Machado da Silva Lima (2007):

Dessa maneira, para certas profissões, cujo exercício o legislador considera, naturalmente, de maior interesse para a sociedade, existe a exigência legal de um diploma de nível superior, obtido em uma Instituição de Ensino Superior, que deve ser fiscalizada pelo Ministério da Educação.  Essa lei, que poderá determinar as condições referentes ao exercício dessas profissões, deverá ser uma lei federal, de acordo com o inciso XVI do art. 22 da Constituição Federal.

Diga-se de passagem, o direito ao trabalho está qualificado na Carta Magna como Fundamental.  O inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal da República prescreve a liberdade de qualquer ofício, trabalho ou profissão.   De acordo com Júnior (2007), a finalidade do dispositivo seria proibir o Poder Público de criar normas ou critérios que levem o indivíduo a exercer o ofício ou profissão em desacordo com a sua vontade.

Como visto, cuida-se de um típico direito de liberdade do cidadão. A norma, fixando uma limitação da atividade do Estado, demarca um território impenetrável da vida individual e, dessa forma, fixa o direito à autodeterminação do indivíduo na escolha de sua profissão.

É aí que surge o profissional liberal, sendo aquele profissional portador de um diploma qualificador, que lhe outorga o exercício da profissão. Porem, ainda assim, necessita de um organismo fiscalizador, para o devido exercício. Saliente-se que à luz dos artigos 21, XXIV e art. 22, inciso XVI da Constituição Federal, compete à União legislar e delegar organismos para a inspeção do trabalho.

Diz o art. 21, XXIV da Constituição Federal:

Art. 21 – Compete à União:

(...)  XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

(...) XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões

Pela Constituição Federal de 1988 fica evidenciado, que a União autoriza a uma lei infraconstitucional o exercício do papel de fiscalizador das profissões liberais. É o caso da Lei 9.649 de 1998 que trata da dos serviços de fiscalização das profissões regulamentadas[25], objeto da Adin 1.717-6 de 2003, em que o STF delimita a atuação dos conselhos profissionais[26] como fiscalizadores dos inscritos.

 Dessa forma diz o relator da Adin 1717, o Ministro Sidney Sanches, em folhas 157 do processo:

“(...) Esses Conselhos – o Federal e os Regionais – foram, portanto, criados por Lei, tendo cada um deles personalidade jurídica de direito publico, com autonomia administrativa e financeira. Ademais, exercem eles a atividade de fiscalização de exercício profissional (...)”

Seguindo a interpretação da Adin 1.717-6 de 2003, pode-se dizer que o Bacharel em Direito, após concluso o curso, se quiser atuar na profissão, deverá se inscrever no órgão de classe da sua profissão. Exemplificando: o Bacharel em Medicina não é médico. Ele só o será a partir do momento da sua inscrição no Conselho Regional de Medicina (CRM). O Bacharel em Engenharia só será engenheiro quando se inscrever no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA). O mesmo se dá ao Bacharel em Direito, que não é advogado. Ele só terá esta prerrogativa a partir do momento da sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Ademais, de acordo com o artigo 3º da Lei Nº 8.906, de 1994, o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na OAB.

Ao analisar as legislações vigentes acima nota-se que o Bacharel em Direito, será advogado somente a partir do momento em que se inscrever no seu órgão de classe, no caso a OAB. Para tal, pensa-se que bastaria, como no caso das outras profissões, apresentar o diploma oficial devidamente reconhecido pela legislação brasileira ao Conselho local da Ordem e obter a inscrição. Assim, o Bacharel poderia trabalhar, em consonância com o art. 48 da LDB, em que dispõe que diploma devidamente reconhecido tem validade nacional.(Lima. 2007)

Ocorre, porém, que a esse profissional existe o limite de aprovação em exame de qualificação imposto pelo Órgão só então estar apto para o trabalho. Tal  exame é imposto somente aos Bacharéis em Direito, ferindo  pois o princípio  constitucional da isonomia, em que todos são iguais perante a lei.

A OAB tem competência apenas para fiscalizar o exercício do advogado. Pela interpretação da Adin. 1717-6, a entidade usurpa a competência das escolas superiores de avaliar a qualificação profissional do Bacharel. Com esta atuação, a OAB tende a desautorizar todos os atos das faculdades que são devidamente regulados pelo MEC/CNE para avaliar o conhecimento dos ingressos.

Nesse aspecto diz Lima (2007):

O problema está em que o Exame existe, apenas, para os bacharéis em Direito, e que não compete à OAB – nem a qualquer outro conselho profissional - avaliar a qualificação do bacharel, que já se encontra certificada pelo diploma, que lhe foi conferido por uma instituição de ensino superior, fiscalizada e avaliada pelo Ministério da Educação. No entanto, no Brasil, de acordo com os dirigentes da OAB, o bacharel em Direito não é nada. Ele não tem profissão. Todos os outros bacharéis, ao contrário, depois de diplomados podem ter uma profissão, sem a necessidade de passar por uma dessas avaliações espúrias.

Para completar, retorna-se à Constituição Federal, no seu artigo 205, onde declara que a educação qualifica para o trabalho, sendo direito de todos e dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.  

Fazendo correlação com o proposto no início deste capítulo, é perceptível que, com a legislação aqui apresentada, o Bacharel em Direito é profissional apto para o trabalho. Entretanto, não seria advogado, posto até o momento da sua inscrição no organismo de classe.(grifo nosso)

Por fim, como bem relembrado pelo Professor Lima (2007), qualquer pessoa, bacharel ou não, que "exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício”, estará cometendo uma contravenção penal, tipificada no Decreto-lei nº 3.688/1.941 (Lei das Contravenções Penais).”

3. DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Esta última parte do trabalho, tratar-se-á sobre o princípio da supremacia da Constituição Federal de 1988, cuja vontade absoluta é proteger aqueles que a promulgaram. Na seqüência, um breve entendimento sobre eficácia das normas constitucionais, para então esclarecer sobre a inconstitucionalidade formal e a material dos artigos e do provimento que regularam o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). É necessário compreender também sobre os princípios e as normas que regem a Constituição Federal Brasileira, pois é partir daí que se formará o juízo para a inconstitucionalidade do exame da Ordem.

Neste ínterim duas indagações devem ser propostas à luz da Constituição de 1988: a OAB tem legitimidade para qualificar os bacharéis em direito? por seqüência,  existe inconstitucionalidade no exame da OAB aplicado aos Bacharéis Direito como mesura de qualificação para o trabalho? A partir daí, começa então uma maior incursão dentro da Magna Carta para discernimento do tema.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi erigida, como expressa artigo 1°, baseada  nos fundamentos do Estado Brasileiro de Direito, quais sejam: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político.

A tutela da cidadania não se limita somente aos direitos políticos, mas ao direito de ser cidadão pleno de direitos. Agregam-se à cidadania os direitos sociais do trabalho e da livre iniciativa. É dessa maneira que os objetivos Constitucionais previstos no artigo 1º poderão ser alcançados, por ser a Carta Magna constituída em Estado Democrático de Direito, em que todo poder emana do povo.

Sobre este lugar que o cidadão tem por direito na sociedade, bem expressa Júnior (2007, p. 102-103):

[...] cada ser humano tem, pois, um lugar na sociedade humana. Um lugar que lhe é garantido pelo direito, que é força organizadora da sociedade. Como sujeito de direitos,ele não pode ser excluído da sociedade e como sujeito de obrigações ele não pode prescindir de sua pertinência à sociedade, na qual é chamado a exercer um papel positivo.

A Constituição Federal é a Lei máxima de uma sociedade; é o reflexo das forças sociais que alicerçam o poder que dela emana; é o modo de ser de uma nação.  Juridicamente, significa o conjunto de normas situadas em hierarquia superior às demais. Segundo Maximiliano (apud Barroso, 1999, p.24): “a Constituição é a lei suprema do país. Contra a sua letra, ou espírito, não prevalecem resoluções dos poderes federais, constituições, decretos ou sentenças federais, nem tratados, ou quaisquer outros atos diplomáticos.”

Concorda sobre a autoridade suprema da Constituição Federal, Luís Roberto Barroso (1999, p.107):

a superioridade jurídica, a superlegalidade, a supremacia da Constituição é a nota mais essencial do processo de interpretação constitucional. É ela que confere à Lei Maior o caráter paradigmático e subordinante de todo o ordenamento, de forma tal que nenhum ato jurídico possa subsistir validamente no âmbito do Estado se contravier seu sentido. Essa supremacia se afirma mediante de diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 promulgada nos princípios democráticos de direito, foi erigida no principio de classificação rígido, significando que sua letra poderá ser alterada, somente através de um diferenciado e rígido processo legislativo.  Conforme dispõe Alexandre de Moraes,(2000.p.39), o qual considera a Carta Magna  brasileira super-rigida:

“Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas excepcionalmente, em alguns pontos, é imutável (CF, art.60,§4°- clausulas pétreas)”.(grifo nosso)

Assim, diz-se que é desejo do Poder Constituinte (povo) que o princípio da supremacia da constituição seja devidamente protegido por todos de direito, não podendo ser contra a Carta Magna qualquer comportamento ativo ou omissivo que venha conflitar com seus ditames. Desta feita, qualquer ação ou omissão, quer nas vias formais ou matérias, que venham a maltratar ou provocar-lhe lesão, deverão ser corrigidas imediatamente.

 


3.1 DA EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

De acordo com Júnior (2007), para que haja entendimento das normas constitucionais, é preciso que se estabeleça a correta acepção do que venha significar as normas de eficácia jurídica. Isto posto porque a norma possui duas espécies de eficácia a saber: normas de eficácia social, ou normas efetivas, que designam o fenômeno da concreta observância das normas no meio social que pretende regular e as normas de eficácia jurídica, por designar a qualidade de produzir em maior ou menor grau os efeitos jurídicos, ao regular desde logo as situações, relações e  comportamentos a que pretende. Desta feita, percebemos que a eficácia está ligada diretamente à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade das normas, para a possibilidade da efetiva aplicação jurídica.

Sobre a questão da aplicabilidade das normas constitucionais de eficácia jurídica, existe a tradicional classificação dada por José Afonso da Silva (apud MORAES, p.7) na qual se subdivide em normas de eficácia em plena, contida e limitada.(grifo nosso)

Na explicação das normas, definidas por Silva, citada por Moraes, tem-se que as normas de eficácia plena são aplicadas imediatamente, a partir da entrada em vigor da Constituição Federal, produzindo todos os efeitos que o Constituinte diretamente quis regular. Quanto às normas de eficácia contida, o Constituinte regulou os interesses de determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder publico, nos termos que a lei estabelecer. Ainda de acordo com o autor, a normas de eficácia limitada, são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata ou reduzida, pois somente incidem sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior, para a sua justa aplicação (o que não é objeto desse estudo).

Vale analisar outra vertente de classificação das normas, de critério intangível e efeito concreto. Assim, são normas constitucionais de eficácia absoluta, como conceitua Diniz (apud MORAES 2000, p.39-40):

“as intangíveis, contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Daí conterem  uma força paralisante total de toda a legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficácia plena, que apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislação complementar posterior, são emendáveis. Por exemplo, os textos constitucionais que amparam a federação (art.1º), o voto secreto, universal e periódico(art.14), a separação de poderes(art.2º) e os direitos e garantias individuais(art. 5º.I a LXXVII), por serem insuscetíveis de emenda são intangíveis, por força dos art. 60, § 4º, e 34,VII,a e b”.(grifo nosso)

Nesse raciocínio doutrinário, faz- necessário uma análise mais minuciosa de dois artigos importantes, quais sejam, o artigo 5º, XIII e o artigo 133 da Carta Magna brasileira. O artigo 5º assegura que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O princípio de isonomia garante-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, protegendo-lhes a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Art.5º:

(...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (grifo nosso)

Segue o artigo 133:

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Numa visão latu do artigo 5°, XIII, teria uma norma de eficácia contida, consenso pela maioria dos doutrinadores. Trazendo à tona a interpretação que algumas profissões devam ser regulamentadas. Trata-se sem equívocos das profissões liberais, ou comumente chamadas bacharelados, haja vista que para o devido exercício da profissão e para a proteção da sociedade, necessitam de legalização formal. As qualificações previstas no inciso XIII, não se referem strictum ao Bacharel em Direito, mas a todos os seus alcançados, conforme bem explicado na segunda parte desse trabalho.

Relembrando que, como já citado por Júnior (2007), o dispositivo foi moldado sob a regra de eficácia contida, o que em tese, permitiria que uma lei infraconstitucional pudesse limitá-la, criando requisitos e qualificações para o exercício de determinadas profissões. De qualquer maneira, fica entendido que enquanto não existir lei acerca dessa ou daquela profissão, a permissão constitucional tem alcance amplo e absoluto, para que não haja conflito com o já citado artigo 1º da Constituição Federal, cuja  aplicabilidade é imediata e intangível.

Por outro lado, na visão strictum de Diniz, citada por Moraes (2000, p.59),o inciso XIII está qualificado como norma de eficácia absoluta, de aplicação imediata, não podendo qualquer alteração  infringir o seu percurso legal, por se tratar de direitos fundamentais. De igual forma o artigo 133, é dotado de eficácia absoluta e aplicação imediata, devido à força do seu comando e ao fato da presença do advogado ser essencial à administração da justiça. (grifo nosso)

Verifica-se que o inciso XIII do artigo 5º encontra-se em perfeita harmonia com a Lei de Diretrizes e Bases via Ministério da Educação, com a Lei Nº 9.649, de 27 de maio de 1998, que rege sobre os conselhos de Classe profissionais do Brasil e com o artigo 133, que trata da indispensabilidade do advogado na administração da  justiça e por conseqüência da democracia.

Como o artigo 133 é erigido na norma de eficácia absoluta, significa que o inciso XIII do artigo 5º deve estar em completa consonância com o mesmo. Ou seja, percebamos aqui que o Poder Constituinte para proteger os seus contra o uso arbitrário das profissões, limitou o inciso XIII, às devidas qualificações, ao mesmo tempo, em que protegeu a administração da Justiça por meio da presença do advogado, diga-se numa norma de eficácia absoluta. (grifo nosso)

Por esse prisma, o Bacharel em Direito, devidamente qualificado, tem essas duas prerrogativas constitucionais absolutas para o devido uso da sua profissão, quais sejam: o direito inalienável ao trabalho e o direito inalienável que a Justiça tem à sua presença na administração da democracia.

Conforme dita Morais (2000, p.58):

Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Conforme exaustivamente explicado na segunda parte deste trabalho, constitucionalmente, o profissional em Direito portador de diploma legal, está devidamente qualificado pelo poder legislativo para o livre exercício do seu oficio e da incumbência absoluta  de ajudar na administração da justiça – Nação. (grifo nosso)

Com todos os pesares, o exame da Ordem dos Advogados do Brasil imposto aos Bacharéis em Direito como mecanismo de medir qualificação para o exercício profissional, tem jogado ao limbo social os sonhos e  as expectativas de trabalho de  cerca de 4 milhões[27] profissionais devidamente certificados  pela Lei de Diretrizes e Bases(LDB) e pelo Ministério da Educação e Cultura(MEC) de atuarem na área jurídica como advogados.

É perceptível aqui lesão aos direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos, tutelados pela Constituição Federal brasileira, especialmente o direito ao trabalho e à livre iniciativa propostos nos artigos 5º, XIII. Direito diretamente relacionado ao respeito da dignidade humana, fundamento do Estado Democrático Brasileiro, conforme explica Júnior, (2007, p. 110):

Os Direitos Fundamentais constituem uma categoria jurídica, constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade humana em todas as dimensões. Destarte, possuem natureza poliédrica, prestando-se ao resguardo do ser humano na sua liberdade (direitos e garantias individuais), nas suas necessidades (direitos econômicos, sociais e culturais) e na sua preservação (direito à fraternidade e à solidariedade).

De qualquer modo, o Poder Público ao criar normas e critérios para as  qualificações profissionais, objetiva tão somente a proteção do indivíduo para que não exerça ofício ou profissão em desacordo com a sua vontade e sim com a sua liberdade individual.

Em relação ao exame da Ordem dos Advogados do Brasil, podemos notar a divergência quanto à constitucionalidade dos seguintes artigos da Lei 8.906/1994 a seguir: art. 8º, IV, §1º; 44, II, 58. VI e Art. 78 os quais amparam a OAB por meio da aplicação do seu exame a agir como limitadora do pleno acesso do Bacharel em Direito ao mercado de trabalho como profissional liberal.

Age a citada lei também contra o desenvolvimento da democracia, da justiça e da cidadania, pois como já dito, a presença do advogado é essencial à  justiça. Por ser uma norma inferior, a Lei do Estatuto deveria estar em plena harmonia com a Lei Maior, pois uma Constituição Federal se destaca sobre todo ordenamento jurídico em qualquer nação que se augura democrática. Percebe-se porém que não é o caso da legislação brasileira,  haja vista que os artigos ora citados do Estatuto da OAB, não estão em sintonia com a nossa  norma Supralegal. 

 

3.2.DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO EXAME

Antes de analisar as lesões que a Lei 8.906/94 provocam ao limitar os direitos fundamentais dos Bacharéis em Direito de exercerem a profissão, procurar-se á expor imediatamente todas as questões sobre a formalidade e materialidade das normas constitucionais da matéria a ser tratada. Isto posto, que a Constituição brasileira, por ser erigida nos moldes super-rígidos, todos os seus atos normativos infraconstitucionais devem e necessitam guardar compatibilidade com a mesma, numa relação piramidal. Essa obrigação de subordinação vertical com a Constituição, obedece dois parâmetros a saber: um formal e outro material, sendo que a desobediência a essa hierarquia, provoca a desarmonia dos preceitos ou a inconstitucionalidade dos mesmos.

Sobre a inconstitucionalidade formal, esclarece Alexandrino (2009.p.9):

[...] a inconstitucionalidade formal ocorre quando há um desrespeito à Constituição no tocante ao processo de elaboração da norma, podendo alcançar tanto o requisito competência, quanto o procedimento legislativo em si. O conteúdo da norma pode ser plenamente compatível com a Carta Magna, mas alguma formalidade exigida pela Constituição, no tocante ao tramite legislativo ou às regras de competência, foi desobedecida.

Quanto à inconstitucionalidade material, Alexandrino (2009) explica que ocorre quando o conteúdo da lei contraria a Constituição Federal. Neste caso, o autor expõe que o processo legislativo pode ter sido fielmente obedecido, porém, a matéria tratada é incompatível com a Carta Política.

Conforme citado nessa pesquisa, o poder que a Ordem dos Advogados do Brasil(OAB) tem para aferir exame de conhecimento aos Bacharéis em Direito para o ingresso em seus quadros, encontra amparo na Lei 8.906/94[28], Estatuto da Advocacia, especificamente nos artigos 8º,IV,§1º, 44,I e II, 58, VI e 78 os quais doam à Ordem autonomia para selecionar tais profissionais, além do poder para aplicar exame de qualificação somando ainda o poder de legiferar sobre a própria Lei Federal 8.906/94.(grifo nosso)

Diante da complicação que o tema apresenta, para clareza da explicação, será feita uma primeira análise do artigo 8º, IV, §1º, seguido pela seqüência dos demais.

 

3.2.1. Do artigo 8º, IV, §1º da Lei 8.906/94

O Artigo. 8º, IV, § 1º diz o seguinte

Art. 8º - Para inscrição como advogado é necessário:

(...) IV - aprovação em Exame de Ordem;

(...) § 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

Sobre o § 1°, do Estatuto, para tornar regular o exame da Ordem, a entidade internamente decretou o provimento 81/1996[29], derrogado pelo provimento 109/2009[30], derrogado pelo Provimento nº 136/2009[31] e conseqüentemente outros mais que por viram. Percebe-se que a Entidade de Classe OAB, vem regulando a matéria das profissões em Direito de forma indiscriminada, através de provimentos internos, arrogando para si poderes de Estado, com autoridade de Estado. (grifo nosso)

Ao analisar em primeira mão o § 1º do dito artigo, observa-se que o parágrafo em tela recebe um comando para regulamentar o exame através de provimentos (atos administrativos) internos normatizados pela entidade.

O que de fato ocorre é que provimento enquadra-se no rol das espécies de atos administrativos e portanto, jamais será poderá ser Lei. Esmiuçando mais ainda sobre o provimento, tem-se que a Administração Pública, por meio de seus atos jurídicos coloca em prática sua função executiva. Tais atos conforme dito, recebem o nome de atos administrativos[32]. (grifo nosso)

Tais atos não se confundem com aqueles que emanam do Legislativo (leis) ou do Judiciário (decisões judiciais), quando no desempenho de suas atribuições específicas de legislação e jurisdição.

A respeito dos atos das autoridades públicas, ressalta Meirelles (2007, p.152):

Além das autoridades públicas propriamente ditas, podem os dirigentes de autarquias e das fundações, os administradores de empresas estaduais e os executores de serviços delegados praticar atos, que por sua afetação pública, se equiparam aos atos administrativos típicos, tornando-se passiveis de controle judicial por mandado de segurança e ação popular, tais sejam as lesões que venham a produzir.

Nesta lógica, temos a definição de provimento. “São atos administrativos internos, contendo determinações e instruções que a Corregedoria ou os tribunais expedem para a regularização e uniformização dos serviços, especialmente os da Justiça,com o objetivo de evitar erros e omissões na observância da Lei” (MEIRELLES, 2007, p.158)

Conforme explicação do autor, provimento não é mais do que ato administrativo. Não pode possuir de forma alguma o condão de lei, não pode também  ocupar o poder de legiferar, haja vista que as obrigações individuais estão vinculadas à Lei Maior. Assim, inexistindo Lei, não há que se falar em obrigação.

Ademais, o artigo 5º, II, da atual Constituição é límpido:

Art. 5º.  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;.

O artigo 84, IV da Carta Magna também é taxativo ao determinar que cabe ao Presidente a regulamentação das Leis, bem como a sua fiel execução. Assim, fica definitivamente afastada a legalidade do §1º do artigo 8º do Estatuto, bem como todos os provimentos regulamentares que advirem dele. Toma-se consciência que apesar dos provimentos internos da OAB provocarem irreparáveis lesões à nação brasileira, através do impedimento dos Bacharéis em Direito de trabalharem, eles diretamente não estão provocando nenhuma ferida na Constituição. Eles  atingem diretamente a Lei 8.906/94 que os criou. .(grifo nosso)

São os provimentos portanto, atos de mera ilegalidade, que podem e devem ser corrigidos em vias comuns, e não nas vias de inconstitucionalidade. Já o § 1° do artigo 8ª da respectiva Lei, o qual diz que o exame da Ordem deverá ser regulamentado através de provimento  pelo Conselho Federal da OAB, este sim, fere diretamente a Carta Magna, por autorizar que uma entidade fiscalizadora de classe possa legiferar sobre direitos e garantias individuais. (grifo nosso)

Dessa forma, seguindo com o curso da análise do artigo 8º, Caput e inciso IV, observa-se o seguinte:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

(...) IV - aprovação em Exame de Ordem;

Com relação ao inciso IV, trata-se de Exame de Ordem, na forma genérica. Não traz em bojo a devida qualificação ou a tipologia de exame a ser aplicado, quais as regras, ou as devidas motivações para aplicação do mesmo. Enfim, não explica exatamente o real significado do Exame de Ordem. Traz à legislação um comando genérico, inconcebível de se aceitar, em acordo com a atual estrutura jurídica brasileira, haja vista que qualquer norma reguladora de direitos, deve vir completa, para não deixar margens à segurança jurídica dos seus alcançados.

Nesse sentido, Hase (1997) explica que o Direito é um conjunto de normas, classificadas no direito material como as que criam, regem, extinguem ou modificam as relações jurídicas, enfim, dizem o que se pode e o que não se pode fazer. Sendo assim, as normas garantem a autoridade do ordenamento jurídico a que pertencem.(grifo nosso). Como exposto, não se trata do caso, pois a tipificação do exame não  é dada na lei do Estatuto.

É consenso que há uma Lei Federal disciplinando a profissão dos Bacharéis em Direito através de um comando genérico, que poderia ser uma norma em branco, necessitara para tanto do complemento de uma outra lei que poderia vir através de um Ato Normativo, diga-se de antemão  elaborado exclusivamente pelo Presidente da República.

No caso em questão, o complemento (dado pelo provimento do § 1º) trata-se de um ato normativo infralegal. Desta feita, tal norma novamente não pode entrar em consonância com a Constituição Federal, por  ser de competência do Presidente da República a normatização de atos infralegais. (grifo nosso)

Importante analisar ainda, que pode haver a existência implícita de um comando federal na Lei 8.906/94 para imposição do exame. Teria aí o instituto da Lei Delegada. A definição de Lei Delegada é descrita por Moraes (2000, p.543):

Lei Delegada é ato normativo elaborado e editado pelo Presidente da República, em razão de autorização do Poder Legislativo, e nos limites postos por este, constituindo verdadeira delegação externa da função legiferante e aceita modernamente, desde que com limitações, como mecanismo necessário para possibilitar a eficiência do Estado e sua necessidade de maior agilidade e celeridade.

Sobre Lei Delegada, a interpretação se dará à luz da Carta Magna, no seu artigo 21, XXIV:

Art. 21. Compete à União:

(...) IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

(...) XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

Por se tratar de Constituição Federal erigida nos moldes imutáveis, ou Constituição super-rígida, a Lei Maior brasileira não admite qualquer mudança ou desrespeito aos seus madamus ou à sua primazia na classificação piramidal dos poderes e das leis inferiores.

Verifica-se que o poder de organizar, manter e executar a inspeção do trabalho compete exclusivamente à União.  Desta forma, é inviável a existência de delegação aos demais organismos estatais, por ser matéria exclusiva do Presidente da República.

Analisemos agora o artigo 22 da Carta Magna brasileira:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...) XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

(...) XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;

(...) § único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

A ver pela Constituição Federal, fica límpido a impossibilidade de qualquer pretensão da lei 8.906/94 atribuir para si a autorização federal para tratar de matéria de educação, pois tal poder é dado tão somente aos Estados.

Aqui o Legislador Constituinte não deixa dúvida sobre a ilegalidade do artigo 8° IV da citada lei Estatuto da OAB, pois é poder privativo da União legislar sobre matéria de trabalho e educação, podendo delegar certas competências somente aos Estados. Fator que não se vislumbra no inciso XXIV, posto que o mesmo só se harmoniza perfeitamente com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Ademais, os institutos constitucionais acima citados, têm eficácia plena, que na interpretação de Júnior(2007), são normas fortes, que não podem ser enfraquecidas quer pelo legislador ordinário, quer pela Administração Pública, muito menos por um conselho de classe.

Ressalta-se a qualificação genérica do exame, inexistindo norma legal sobre o seu regulamento, o que torna impossível, à luz da legislação constitucional a sua real aplicação. Conforme ressalta Júnior (2007, p. 374):

[...] não pode ser qualquer matéria objeto de delegação. O §1º do art. 68 da Constituição exclui da delegação: a) atos de competência exclusiva do Congresso Nacional: b) atos de competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. c) matéria reservada à lei complementar: d) legislação sobre: organização do Poder Judiciário e do, Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais. Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. Fica claro que existe ao Presidente da República limitações de regular através de delegação legislativa, podendo os seus atos serem sustados caso os mesmo excedam ou ultrapassem os limites da resolução.

Insistindo não questão, o comando para regular o exame poderia vir do artigo 78, o qual diz que Cabe ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de dois terços, pelo menos, das delegações, editar o regulamento geral deste estatuto, no prazo de seis meses, contados da publicação da própria  lei. Nota-se o disparate da  invasão do Conselho de Classe sobre o poder legiferante da União, ao alterar seu próprio Estatuto, que diga-se  uma Lei Federal.

Ademais, não teria o Conselho Federal da OAB o poder de comando, conforme visto nesta pesquisa, a matéria de delegação de lei é dada tão somente pelo Presidente da República.

Desta feita, no tocante ao exame,no aparato da Lei, não existe qualquer expressão do Presidente da República delegando ao Conselho da Ordem o poder de aferir conhecimento. Mesmo que houvesse, estaria indo em oposição ao §1 do Art. 68[33] da Constituição Federal, por se tratar de direitos individuais ao trabalho e ao livre exercício da profissão. Assim, ainda que haja delegação, esta será considerada inconstitucional, pois a delegação de lei é conferida somente aos Estados, como dito anteriormente.(grifo nosso)

A maneira com que a Lei 8.906/94 delega poderes ao Conselho Federal da Ordem para regular matéria da própria Lei do Estatuto, ataca o âmago da Carta Magna, ferindo-a gravemente, pois é prerrogativa constitucional da Presidência da República regular as leis. No caso do exame, o artigo 78 edita e regula o próprio Estatuto, diga-se uma Lei Federal. Aqui se vislumbra uma usurpação da competência federal de legiferar por parte do Conselho Federal da Ordem. Torna-se inconcebível, à sombra da interpretação constitucional que o conselho de classe exerça a função de legislar, ou de regular Lei Federal, por respeito ao artigo 84, IV[34], da Constituição Federal.

 

3.2.2. Dos artigos 44, I e II e 58, VI

Feita a análise dos dispositivos dos artigos 8º, IV,§1º, 78, resta-nos vencer os artigos que agora se apresentam, no sub tópico a seguir, para completo entendimento desta matéria. Trata-se dos artigos. 44,I e II, bem como do artigo 58,VI.

Traz o art. 44, I  e II:

(...) Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I - defender a Constituição, a ordem jurídicca do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II - promover, com exclusividade, a representtação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.(grifo nosso)

Já o  art.58 diz:

Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:

(...) VI - realizar o Exame de Ordem;

A matéria de que trata o artigo 44, I e II, é ambígua, pois, ao mesmo tempo em que promete expressamente proteger a Constituição Federal e a democracia, se arroga no direito de selecionar as pessoas que irão compor o quadro de inscritos. O inciso II, é tratado lato sensu, não definindo o seu real alcance, ou o devido esclarecimento sobre  a terminologia “seleção”. É de senso comum que selecionar é o mesmo que escolher, o que remete ao sentido do “arbítrio”. Nesse caso, é visível a insegurança jurídica dos alcançados pela Lei 8.906/94, quais seriam todos os operadores jurídicos que dependam da OAB e a própria democracia brasileira, por ser o advogado essencial à nação. (grifo nosso)

Desta feita, Imagine hipoteticamente, um dirigente da OAB, que não venha a identificar-se pessoalmente com determinado advogado que exerça certo tipo de liderança ou que tenha algum destaque profissional. Poderia tal dirigente usar arbitrariamente da sua influência para fazer impor o dispositivo do inciso II do artigo 44 contra a pessoa e assim determinar o fim profissional do perseguido. Pelo exposto, a entidade de classe, não está virtuada com sua função legal de simples fiscalizadora dos atos de prática e deontologia do profissional de Direito.

Analisando em strictum, o inciso II do artigo 44 concomitante com o artigo 58, VI, à luz da matéria da inconstitucionalidade do exame, os mesmos apresentam ofensa formal e material sobre o já citado  artigo Art. 205 da Carta Magna. Cujo objetivo é a educação como direito de todos e dever do Estado e da família, que deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Numa visão latu dos incisos II, 44 e VI, 58, constata-se o intento de desqualificar por completo a autonomia das universidades, tratada no art. 207 em que o Poder Constituinte protege expressamente a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira, dos centros universitários.

À interpretação dada pelo artigo 207, vemos que somente as universidades têm competência constitucional para qualificar os ingressos nos cursos de Direito, bem como a aplicação dos seus exames, o que é feito ao longo dos 5 anos de faculdade.

Veja que este disparate desqualifica a autoridade dada aos profissionais do magistério de acompanharem diariamente o desenvolvimento do didático-pedagógico de seus alunos até sua independência profissional, efetivada ao final do curso.  Pode vir a desqualificar também o estagio profissional obrigatório, cujo objetivo principal é propiciar ao aluno a prática efetiva do apreendido pela teoria ao longo dos estudos e que as instituições de ensino são obrigadas a instalar em seus núcleos, por força da resolução nº 9 do MEC.

Nesse aspecto, a assertiva encontra amparo no artigo 206 da Constituição que protege os princípios do ensino, os quais devem nortear as atividades que legislam sobre a matéria de Educação. “[...] servirão de vetores para toda a atividade legislativa, administrativa e judiciária, não podendo nunca qualquer um dos titulares dessas atividades agir em desacordo com tais princípios” (JÚNIOR, 2007, p.489).

Como dito, o alcance do inciso II do artigo 44 tende a ir além da seleção dos profissionais por meio do exame. Não está expresso claramente em seu bojo como deve ser a seleção destes profissionais, qual tipo de seleção e também não está expresso a quem se direciona a seleção.Dessa forma, fica completamente exposta a segurança dos alcançados da Lei 8.906/94.  Assim, além da inconstitucionalidade formal, também qualifica nesse artigo a inconstitucionalidade material, pois tende a ofender o Estado democrático de Direito do Brasil. De igual entendimento fica exposto também o artigo 58 caput, VI, da mesma Lei.

 

3.3. DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Barroso (1999) explica que os princípios constitucionais são o conjunto de normas que refletem a ideologia de uma Constituição, seus postulados básicos e seus reais objetivos. Desta feita, os princípios são as normas eleitas como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica institucionalizada.

Conforme expõe Mello (1986 apud BARROSO, 1999, p.149):

[...] principio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. [...] violar um principio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo um sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque apresenta a insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais...

Assim, os princípios são consistidos nos bens supremos da sociedade brasileira, coexistindo dentro e fora das normas legais. Sob a interpretação principiológica apresentada, a Lei 8.906/94, através dos seus artigos já conhecidos, encontra-se em completa desarmonia com o ordenamento atual, por ofensa aos princípios constitucionais que regem o resto da legislação brasileira.

 

3.3.1 Dos princípios ofendidos

Estuda-se aqui os princípios constitucionais ofendidos pelos artigos 8º, IV,§1º, 44, II, 58 caput, VI e 78, amparados pela na Lei 8.906/94, Estatuto da OAB, ao impedirem que os Bacharéis em Direito exerçam devidamente a profissão.

A Lei 8.906/94, ofende frontalmente o princípio do Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1º caput da Constituição, consolidado como cláusula pétrea, de eficácia absoluta, à medida que começa a legislar sobre a Nação Brasileira comandado pelo seu artigo 78 e  demais  provimentos internos.

 Ofende também o Estado brasileiro, a partir do instante em que o seu artigo 44,II, se arroga no direito de selecionar os profissionais que podem ou não defender a Justiça e a coletividade nacional.(grifo nosso)

Ofende o princípio da livre iniciativa, previsto no artigo 1º, IV e 170 da Carta Magna, à medida em que o artigo 8º,IV,do Estatuto porta-se como uma condicionante impeditiva para o livre exercício ao trabalho.

Ofende frontalmente o princípio da isonomia, tutelado pelo artigo 5º, caput e inciso I, usurpando da eficácia absoluta do inciso XIII, protegida pelo art. 60, § 4º todos da Constituição, à medida que somente os Bacharéis em Direito são obrigados a prestarem exame de qualificação profissional mesmo após a devida qualificação dada pelo governo federal.

Ofende o principio do pleno acesso ao direito e o princípio da administração da justiça, tutelados pelos artigos 5º, XXXVI e 133, da Magna Carta à medida que desrespeita a imprescindível presença do advogado na administração da justiça, diga-se que os artigos citados foram erigidos na norma de eficácia absoluta.

Ofende o princípio do juiz natural, artigo 5º, XXXVII e LIII, a partir do instante em que passa a selecionar os profissionais que vão adentrar nos seus quadros.

Ofende o princípio da segurança jurídica, artigo 5º XXXVI, ao  legiferar sobre direitos e obrigações fundamentais, como se Estado fosse.

Ofende o princípio da liberdade, artigo 5º, II, IV, VI IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e outros, posto que o profissional ao ser  impedido de trabalhar, fica também impedido do seu livre arbítrio.

Ofende o principio da legalidade, artigo 5º, II, à medida em que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. E como visto, o exame é regulado por provimento interno da OAB, com animus de Lei e de polícia, porém, como explicado não possuem o condão de Lei.

Ofende, por fim, o princípio da autonomia universitária, artigo 207 à medida que se arroga no direito privativo de aplicar exame de qualificação profissional, conforme o dito no art. 58 caput e VI, e outros, do Estatuto, desqualificando assim o profissional do magistério, aquele legitimado pelo MEC e LDB para acompanhar e aferir o aprendizado do discente.

Diante de todo o exposto, uma última questão ainda precisa ser feita: quem teria prevalência no ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988 ou a Lei 8.906/94 da OAB?

Partindo da premissa que a Federação Brasileira é constituída de Estado Democrático Brasileiro, em que seu povo por vontade própria promulgou a Constituição Federal em 1988 nos moldes super-rígidos, que pelo Presidente da República sancionou a Lei 8.906/94, cujos dirigentes vêm usando os seus provimentos internos como mecanismo de usurpar poderes que não lhes pertence, é de entendimento desta pesquisa que, no respeito ao princípio da Supremacia da Nação Brasileira, deve prevalecer a Constituição Federal de 1988 sobre todo o ordenamento jurídico brasileiro.

Porem, Como é livre a interpretação contrária, que se rasgue expressamente a Constituição Federal, porque tacitamente já o fez.

Aqui se encerra este capítulo na convicção que a OAB não tem legitimidade, à vista do exposto, para qualificar os Bacharéis em Direito, por ofensa aos artigos 205, 206 da Constituição e o seu exame é inconstitucional por ofender formalmente e materialmente a Carta Magna em todos os seus princípios fundamentais, como já explicado.

Ademais, em consonância com o artigo 133 da Constituição Federal, quem é imprescindível à Justiça é o advogado e não a OAB. O Brasil pode muito bem sobreviver sem a presença da OAB, o que não poderia sem o advogado. Quem vive à sombra do advogado é a OAB e não este dela.

 


4 CONCLUSÃO

Ao buscar as raízes do inalienável direito ao livre exercício profissional do Bacharel em Direito, através da história ficou observado que durante todo o percurso, houve sempre um hiato entre dois tipos sociais: os dominantes e os dominados. Estes últimos pouco aparecem nos relatos, haja vista que a história do Direito e da advocacia no Brasil foi calcada no disfarce do liberalismo vestido com roupagem oligárquica elitista. Desde a colonização do Brasil, observa-se que o acesso aos cursos superiores de Direito eram dados somente aos herdeiros das classes dominantes.

Nos principais momentos históricos pelos quais se fez o incurso, quer no Brasil Colônia, no Brasil Império ou na criação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o discurso foi sempre segregador, discriminatório e dominador. Isso posto, pois no Brasil Colônia os principais cargos públicos deviam ser protegidos àqueles brancos, que não fossem impuros de sangue ou descendentes de judeus. No império, enquanto a advocacia toma contornos liberais, se torna forte a partir daí o combate às outras classes profissionais, quer aos Rábulas ou aos próprios ingressos dos dois cursos, por acharem que os mesmos não estavam devidamente qualificados, apesar de estarem ali como representantes do pensamento dominador colonialista.

Já no momento atual, o discurso é transvertido na mesma crítica à qualidade dos cursos jurídicos ou na preparação do profissional para sua inserção no mercado de trabalho. Porém, o caráter é claro: impedir que o Bacharel se insira num contexto de trabalho que é tido como privado, pertencente somente a alguns.

Com relação à profissionalização nos cursos superiores, em qualquer momento relatado na história, é possível verificar que a discriminação é uma constante. No período colonial, em que o principal centro formador era Coimbra, obviamente, aquele que tivesse condições para se movimentar até Portugal para estudar, estaria em posição extremamente privilegiada frente aos os demais que não tivessem tais condições, ficando estes  em posição inferior àquele.

À Coroa Portuguesa também não era interessante o pleno desenvolvimento do povo, pois tal seria uma ameaça para a perpetuação do seu domínio colonizador. Com a fundação dos cursos do Império,o discurso discriminador se repete, com relação à qualidade dos mesmos, embora a legislação do Império objetivasse nada mais que a formação do seu corpo burocrático para transmissão do já constituído  pensamento oligárquico dominador.

No momento atual, a situação se torna mais perversa porque junto à repetição do discurso da má qualidade dos cursos, agrega-se também o exame imposto pela entidade de classe, OAB, como o fator impeditivo do Bacharel em Direito ao acesso ao trabalho como profissional advogado.

Acontece que no contexto histórico atual, existem mais ou menos 1128 cursos jurídicos espalhados pelo Brasil afora. Para alguns, o número é elevado, mas considerando que somente 10% dos jovens entre 18 e 24 anos de idade têm acesso aos cursos universitários, num país de 180 milhões de habitantes, o número é bastante pequeno.

Ainda assim, são mais de 4 milhões de Bacharéis em Direito aptos para o exercício profissional e não o podem por conta das argumentações esquizofrênicas dos dirigentes da entidade da classe em defesa da prevalência do exame segregador  que diga-se, nasceu eivado de escândalos, fraudes, tudo devidamente registrado pela imprensa falada e escrita.

De qualquer forma, é direito desses novos Bacharéis em Direito, egressos dos cursos jurídicos, o pleno acesso ao mercado de trabalho.  É por isso que a nova Constituição Federal do Brasil protege os direitos, a eles inerentes, quer pelo  MEC/CNE, através da  resolução n° 9  e seus  13 artigos, quer pela LDB, a Lei da Educação, devidamente visto no capitulo II deste trabalho.

No que diz respeito às suas normas, a Constituição Cidadã também não permite de forma alguma que o ordenamento jurídico brasileiro admita ofensa contra si ou contra os direitos dos que a promulgaram.

Apesar de tudo, a inconstitucionalidade do Exame da Ordem se faz presente em quase todo o texto constitucional, devidamente explicada na terceira parte desta monografia, afrontando inclusive o Estado Democrático de Direito brasileiro.

A exemplo dos Bacharéis inconfidentes, os  atores atuais contrariam  o pensamento ambíguo, transmitido pelos dois cursos aos herdeiros da elite agrária  e  se insurgem contra a injustiça social prolatada  pela OAB, pois agora têm como trunfo a Constituição Cidadã. E é em favor dela e de seus direitos que lutam contra o exame.

Em face do cenário apresentado, é pertinente concluir com o pensamento do filósofo alemão, Nietzsche, no qual é preciso combater a arrogância da apropriação do conhecimento, para que os objetivos constitucionais do pleno desenvolvimento do cidadão e da justiça possam estar em paz.

 

 


REFERÊNCIAS

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[1] Trecho extraído do livro de Michel Foucault (p.13) – A Verdade e as Formas Jurídicas; 3ª ed. Nau;Rio de Janeiro:2009

[2] BRASIL, Lei Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília- Disponível em www.oab.com – acesso em 02-05-2011.

[3] No Brasil-Colônia, eram considerados como vigentes os estamentos de três grandes ordenações: As Ordenações Afoninas(1466), Ordenações Manuelinas(1521) e Ordenações Filipinas(1603), sendo que o regramento do direito brasileiro atual originou-se desta última.Ver: Wolkmer, Antonio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 4ª ed. Belo Horizonte;Del Rey-2007. p. 354

[4] Tirar Provisão significa retirar dos órgãos públicos (no caso a Corte) autorização oficial para o exercício da profissão advocatícia. Aos que tinham  o documento de provisão, eram também chamados de provisionados.

[5] Biografias encontradas na obra de FILHO,Pedro Paulo. Notáveis Bacharéis na Vida Boêmia;1ª ed, Mizuno;São Paulo:2005

[6]Segundo Thiago Cássio D'ávila Araujo, André de Faria Pereira, mais tarde, ajuda na criação da ordem dos advogados brasileiros em 1930 era então procurador geral do distrito federal – na época rio de janeiro. era também sócio do instituto dos advogados brasileiros. www.jus.uol.com – acesso em 25-05-2011

[7] Corrente social e filosófica  preconizada principalmente por Augusto Contti e Norberto Bobbio, em que se traduz em questões éticas, afirmação de valores humanos, liberdade pessoal e individual, da tolerância e crença na vida. O movimento liberal burguês  na Europa combateu principalmente os desmandes da  monarquia. WOLKMER. Op. Cit.p.92.

[8]Rocha,J. Advogado é realmente \"doutor\"? é de direito esse título? . Disponível em: <www.jusnavegandi.com>. Acesso em 20-05-2011.

[9] O documento citado está microfilmado  e exposto  na Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro

[10] Art. 10.º - Os Estatutos do VISCONDE DA CACHOEIRA ficarão regulando por ora naquilo em que forem aplicáveis; e se não opuserem a presente Lei. A Congregação dos Lentes formará quanto antes uns estatutos completos, que serão submetidos à deliberação da Assembléia Geral."

[11] IAB- Instituto dos Advogados Brasileiros- WWW.IAB.com- acesso em 10-05-2011

[12] Proposição: pl-201/1991 .ementa: altera a lei 4215, de 27 de abril de 1963, e torna obrigatório o exame de ordem para admissão no quadro de advogados. Disponível em: <www.profpito.com.br> . Acesso em 02-06-2011.

[13] Deve-se frisar que  Fernando Collor foi julgado pelos seus crimes, não por outras situações alheias a eles.

[14]  www.oab.com.br – acesso em 25-05-2011.

[15] Todos os dados estão disponíveis em www.inep.gov.br- acesso em 05-06-2011.

[16] BRASIL, Lei nº 11.096/2005- Institui o Programa Universidade Para Todos. www.prouni.gov.br

[17] BRASIL, Lei nº 10.172/2001 -  <www.pne.gov.br- plano nacional para a educação. acesso em 02-05-2011

[18] - Disposto em:, www.oab.com.br>. Matéria amplamente veiculada na imprensa brasileira, podendo ser verificada também nos sítios: www.portalexamedeordem.com.br,www.conjur.com.br/.../pf-aponta-novos-indicios-fraude-tres-exames-ordem

[19] www.mnbd.com.br - acesso em 10-05-2011

[20] Em decisão liminar, publicada no dia 11.01.2008, a Juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro, concedeu liminar, para que seis bacharéis se inscrevessem na OAB/RJ, e pudessem advogar, independentemente da aprovação no Exame de Ordem. A noticia está disponível em vários sites, jornais etc. disponível também em www.profpito.com.br – acesso em 06-05-2011

[21] O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu haver repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 603583, que questiona a obrigatoriedade do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil para que bacharéis em Direito possam exercer a advocacia. O recurso contesta decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo a qual somente bacharéis em Direito podem participar do Exame da Ordem. Para o TRF-4, a exigência de aprovação no Exame de Ordem como requisito para o exercício da advocacia não conflitaria com o princípio da liberdade profissional, previsto no artigo , inciso XIII, da Constituição Federal. www.stf . Acesso em 02-05-2011.

[22] Lei n°4.215/63, revogada pelo novo Estatuto da OAB.

[23] BRASIL, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.www.portaldomec.gov- acesso em 02-05-2011.

[24]Brasil,conselho nacional de educação, câmara de educação superior,resolução cne/ces n° 9, de 29 de setembro de 2004 Institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito e dá outras providências. www.portaldomec.com - acesso em 04-06-2011

[25] BRASIL- da Lei 9.649 de 1998 que trata da dos serviços de fiscalização das profissões regulamentadas

[26]  STF – Supremo Tribunal Federal - Adin 1.717-6 de 2003, Ementário 2104-1- Tribunal do Pleno- Ação Direta de Inconstitucionalidade – Distrito Federal.

[27] A estatística não é exata, haja vista não haver um estudo científico sobre o número certo de bacharéis sem carteira e desempregados. Porém, pela quantidade formandos e pelo número de reprovações no exame da Ordem nos últimos três anos, o número é mais ou menos este. Pelos cálculos da OAB, a quantidade seria de 2 milhões e meio de bacharéis sem ter a carteira profissional. Fonte: www.oab.com.br- acesso em 02-02-2011

[28] BRASIL - Presidência da República Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos - LEI nº 8.906, de 4 de julho de 1994.Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).Disponível em: <www.oab.com>.  Acesso em 02-05-2011

[29]OAB - PROVIMENTO Nº 81/96 – Conselho Federal da OAB (publicado no Diário da Justiça, Seção I, em 23ABR96, p. 1207) Estabelece normas e diretrizes do Exame de Ordem. Disponível em: www.oab.com.br.com- acesso em 02-06-2011

[30] OAB - PROVIMENTO Nº 109/2005 Estabelece normas e diretrizes do Exame de Ordem. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 54, V, e 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94, tendo em vista o decidido na Proposição nº 0025/2005/COP,RESOLVE(..) Disponível em: www.oab.com- acesso em 02-06-2011.

[31] OAB - Provimento nº 136/2009 - Estabelece normas e diretrizes do Exame de Ordem- O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 8º, § 1º, e 54, V, da Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e tendo em vista o decidido nos autos da Proposição n.º 2008.19.03859-01, RESOLVE: (...)Brasília, 19 de outubro de 2009 Cezar Britto Presidente; Disponível em www.oab.com – acesso em 02-06-2011.

[32] As espécies de Atos Administrativos estão classificadas no livro de Hely Lopes de Meirelles – Direito Administrativo Brasileiro 33ª ed. Malheiros Editores, São Paulo, 2007.

[33] Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

[34] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;